הכלל המחייב קיום מכרז פומבי:
משעה שמשיבות 2-1 אינן חולקות על כך שההתקשרות עם הגוף המפעיל את הסדר החנייה הארצי נעשתה באמצעות מכרז, חלות בעניינינו הוראות הדין והפסיקה בענייני מכרזים.
ס' 2(א) לחוק חובת המכרזים קובע את הכלל בדבר עריכת מכרז פומבי:
"המדינה, כל תאגיד ממשלתי, תאגיד מקומי, מועצה דתית, קופת חולים ומוסד להשכלה גבוהה לא יתקשרו בחוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים, אלא על-פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו" (ההדגשות שלי ש.ד).
יוצא, כי החוק מטיל חובה על רשויות ציבוריות לערוך מכרז פומבי וקובע זכות כללית להשתתף בו. מכאן נובע, כי אי קיום מכרז הוא החריג. לכן, רשות המבקשת להשתחרר מקיום חובה זו, עליה הנטל להוכיח קיומו של פטור ממכרז (ראו: עומר דקל, בספרו חובת המכרזים של גופים מנהליים, פרק 8 עמ' 362 (2001)).
--- סוף עמוד 7 ---
המשיבות טוענות כי אין הן מחויבות בעריכתו של מכרז חדש. לשיטתן, אין כעת כל טעם בפרסום המכרז כפי שדורשת העותרת. שכן, ככל שיתחייב הדבר על ידי בית המשפט, ההתקשרות במסגרתו תחל רק לאחר סיום התקשרותן של משיבה 1 ומשיבה 3- כפי שנקבע בהסכם הפשרה ביניהן. לשון אחר: המשיבות טוענות למעשה לחריג לכלל המחייב קיום מכרז. מכאן כאמור, עליהן נטל ההוכחה לשכנע כי לא קיימת בעניינם חובת קיום מכרז פומבי. אלא, שבתשובתן לעתירה נמנעו מסיבותיהן השונות מהתייחסות לשאלה, האם המקרה שלפניי שייך לסוג המקרים בהם ניתן פטור מקיום מכרז.
בנסיבות העניין מתחייב הצורך לדון בשאלה, האם הייתה משיבה 1 רשאית לפטור עצמה מחובת המכרז.
כב' השופטת בייניש דנה בחשיבות חובת קיום מכרזדבבג"ץ 8299/01 ועד העובדים ההנדסאים, הטכנאים, המהנדסים והאקדמאים ברשות שדות התעופה נ' רשות שדות התעופה בישראל (פורסם בנבו 15.9.2005):
"בשל חשיבותן של המטרות העומדות ביסודו של המכרז וחשיבותם של העקרונות אותם נועד הוא להגשים, יש לפרש את הסמכות לקבוע חריגים לחובת המכרז בצמצום ולהקפיד כי פטור ממכרז יקבע בהליך הולם ורק כאשר קיימת הצדקה עניינית לכך".
והאקדמאים ברשות שדות התעופה נ' רש
עוד בעניין זה ראו דבריו של עו"ד ש' הרציג, בספרו "דיני מכרזים", כרך ב' מהדורה שנייה, בעמ' 116:
"חוק חובת המכרזים הינו חוק קוגנטי, ואין המדינה רשאית להתנות עליו. הסכם (או התחייבות) למסירתן ללא מכרז של עבודות, שאינן פטורות ממכרז על פי סעיפי הפטור הקבועים בתקנות, נוגד את החוק ואין לו כל תוקף".