51. הפרה יסודית או הפרה "רגילה"
סעיף 11 להסכם מגבש את הסכמות הצדדים לעניין ההפרה:
"11. הפרה ותרופות
11.1 סעיפים 2, 3, 4, 5, 6 ו-7 הנם תנאים יסודיים בהסכם זה והפרתם תהווה הפרה יסודית של הסכם זה.
11.2 מוסכם על הצדדים כי הפרה יסודית של ההסכם תזכה את הצד המקיים בפיצויים מוסכמים בסך 125,000 ₪ (מאה עשרים וחמש אלף שקל), וזאת מבלי שיהיה צורך להוכיח כל נזק.
11.3 על אף האמור לעיל, מוסכם על הצדדים כי הצד המפר לא יהא חייב לשלם את הפיצויים המוסכמים אלא ם הצד המקיים נתן לו התראה בכתב, המפרטת את פרטי ההפרה והצד המפר לא חזר בו מההפרה תוך 14 יום מתאריך קבלת מכתב ההתראה.
11.4 לא יהא באמור לעיל כדי לגרוע מכל סעד העומד למי מהצדדים לפי כל דין, לרבות תביעה לביצוע בעין של הסכם זה".
52. כהן, כאמור, לא עמדו במועדים שהוסכמו לתשלום התמורה. על פי ההסכם, מדובר הפרה יסודית. יחד עם זאת, נוכח התנהגות הצדדים וחלוף הזמן אני קובעת כי מדובר בהפרה שאינה יסודית.
בענייננו, כהן לא שילמו את התמורה בהתאם למועדים שנקבעו בהסכם, ומנדלמן לא עמדו על רצונם לבטל את ההסכם ולא שלחו לכהן הודעה נחרצת וכתובה עד ליום 6.7.16, בו הוגשה התביעה שכנגד. כלומר, מנדלמן לא נקטו בפעולות כלשהן בתגובה למה שנתפס בעיניהם כהפרת ההסכם. בפסיקה נקבע, כי לעיתים "התנהגותו של הצד הנפגע וחוסר המעש מצידו יהפכו תניה יסודית לתניה לא יסודית" (ע"א 10489/09 א. נץ ניהול ואחזקות בע"מ נ' אלוף, (פורסם בנבו) פסקה 35 (6.9.2011)). הגיונה של גישה זו נעוץ בכך "שאי עמידה ממושכת על ביצוע זכות חוזית במועדה הנקוב עשויה לייצר את הרושם, בעיני כל משקיף, כי האיחור אינו עוד בבחינת הפרה היורדת לשורש העסקה" (ע"א 2825/97 אבו זייד נ' מקל, פ"ד נג(1) 402, 412 (1999): והשוו גם לע"א 9255/11 דניאל נ' פלונית, (פורסם בנבו) פסקה 28 לפסק דינה של השופטת ד' ברק- ארז (11.8.2013)).
ראו גם שלו ואדר שם עמ' 578-579:
"נפקותה המעשית העיקרית של הסכמה בדבר יסודיות ההפרה היא, שבמקרה של הפרה יהיה הנפגע זכאי לבטל את החוזה באופן מיידי, בלא כל צורך במתן ארכה למפר. זאת, בלא כפיפות לסייג הצדק ובלי לחשוש בפני קביעה שיפוטית עתידית שההפרה לא היתה יסודית. עם זאת, בפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין Micro, הובהר כי זכות הנפגע להסתמך על קיומה של הפרה יסודית מוסכמת ולבטל את החוזה לאלתר, אינה מוחלטת. ייתכנו נסיבות מיוחדות שבהן התנהגות הצדדים וחלוף הזמן מאז ההפרה יחייבו את הנפגע ליתן למפר ארכה מתאימה בטרם ימהר ויבטל את החוזה על יסוד ההפרה היסודית המוסכמת. אי קיומה של חובה זו עלול להביא למסקנה כי ההפרה היסודית הפכה בהסכמת הצדדים המשתמעת לבלתי יסודית או כי הזמן הסביר לביטול החוזה בשלה חלף- עבר לו. בשני המקרים, לא יוכל הנפגע לבטל את החוזה. זאת, למרות שמלכתחילה, בעת כריתת החוזה, הוגדרה ההפרה במפורש כהפרה יסודית."