26. טענת התובעת, כי היא היתה נכונה להתקשר עם ברנס על בסיס זיכרון הדברים אלא שברנס ניהל עימה מו"מ שלא בתום לב ולא בדרך מקובלת, כאשר בסופו של יום אף התקשר עם שחר בהתקשרות נוגדת.
זיכרון הדברים לא חייב את ברנס למכור את מניותיו למלול בכל מקרה, אלא חייב אותו לקחת חלק במו"מ שיביא לחתימת הסכם כזה, כאשר על משא ומתן מעין זה להתנהל - בהתאם להוראות סעיף 12 לחוק החוזים – בדרך מקובלת ובתום לב. אלא שלהתחייבות זו שתי פנים והפן הנוסף טמון בנכונותו של מלול להתקשר בהסכם בהתאם לעקרונות שסוכמו בין הצדדים בזיכרון הדברים, כאשר ברי כי אחד המרכזיים שבהם הוא התמורה המוסכמת.
אלא שמעדותו של מלול עולה, כי הוא חזר בו מהסכמותיו בזיכרון הדברים באשר להיקף התמורה שתשולם עבור המניות בחברה, מאחר ולטענתו לאחר שנחתם זיכרון הדברים בדק את עסקי החברה ומצא, כי מצבה התזרימי הוא גרוע ולה חובות רבים (סעיפים 10-11 לתצהיר מלול). דהיינו, מלול הוא שבחר להתנער מהוראות זיכרון הדברים, בשל מצבה הכלכלי הנטען של החברה ולהעמיד בפני ברנס הצעה חדשה לרכישת החברה, במחיר מופחת. (פר' מיום 13.6.17 עמ' 114-116). בנסיבות בהן מלול הוא שבחר להתנער מהוראות זיכרון הדברים, אין הוא יכול לתבוע מברנס לקיימן, וודאי שאין הוא זכאי לפיצוי בגין הפרה נטענת של ברנס את זיכרון הדברים. יש לראות במשא ומתן שהתקיים לאחר זיכרון הדברים כהצעה חדשה של מלול והתובעת - בתמורה כספית מופחתת - וברנס היה רשאי לא לקיים משא ומתן ביחס אליה.
שעה שזיכרון הדברים נזנח על ידי מלול והמו"מ שהתבצע לאחר מכן היה על בסיס הצעה חדשה של מלול, שלא היה לה קיבול, הרי שמלול אינו רשאי לתבוע פיצוי בגין הפרת זיכרון הדברים.
27. עוד טוענת התובעת, כי על ברנס לפצותה על כך שבהתנהלותו גרם לשחר להפר את ההסכם עימה, ובכך ביצע עוולה של גרם הפרת חוזה.
עוולת גרם הפרת חוזה מעוגנת בסעיף 62(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], לפיה -
"מי שביודעין ובלי צידוק מספיק גורם לאדם שיפר חוזה מחייב כדין שבינו לבין אדם שלישי, הריהו עושה עוולה כלפי אותו אדם שלישי, אולם האדם השלישי לא יוכל להיפרע פיצויים בעד עוולה זו אלא אם סבל על ידי כך נזק ממון".
אכן, שוכנעתי, כי ברנס הפעיל על שחר לחץ ממשי על מנת שזה יחזור בו מההסכם שכרת עם התובעת וישוב לעבוד עימו בחברה. עם זאת, אין באמור כדי להוות גרם הפרת חוזה. "תנאי הכרחי להתגבשותה של עוולה זו הוא בקיומה של הפרת חוזה" (רע"א 371/89 ליבוביץ נ' אליהו, פד"י מד(2) 309, 333 (18.1.90)), אולם בענייננו - כפי שקבעתי - שחר לא הפר את ההסכם בינו לבין התובעת שכן הסכם זה התבטל מאליו משלא קוים התנאי המתלה שנקבע בו. מאחר ושחר לא הפר את ההסכם, אזי לא ניתן לומר כי ברנס גרם לשחר להפר את החוזה ועליו לפצותו בשל כך.
כמו כן, קיים קושי בעצם העלאת הטענה לפיה ברנס גרם לשחר להפר את ההסכם, מאחר וההסכם הותנה מלכתחילה בכך שברנס יתקשר אף הוא בהסכם עם התובעת ובכך יביע את הסכמתו לכלל מערכת ההתקשרות בין התובעת לנתבעים. ספק אם ניתן לחייב את ברנס בגרם הפרת חוזה ביחס להסכם אשר מלכתחילה הותנה - בהסכמתו.