עוד נטען כי הנתבעים חייבים לפצות את התובעים בגין הקיפוח בתנאי המסחר של החברה שהוכתבו על-ידי שלום וקופרלי, תנאים שהוכח שהם מקפחים. לכן נותר הרווח הגולמי של החברה בשיעור נמוך מהממוצע. עוד נטען כי העובדה שלא הוצגו ראיות בכתב להתנגדותם של התובעים לדרך הפעולה של קופרלי, היא חסרת משמעות. זאת משום שהוכח כי התקשורת בקבוצת חצי-חינם נעשתה כולה בשיחות בעל-פה וללא מסמכים, וכך גם התקבלו החלטות. לחברה נגרם נזק כתוצאה מתנאי המסחר, שיש להביאו בחשבון.
דיון
תביעה בעילת קיפוח המיעוט
27. עילת התביעה מבוססת על הוראת סעיף 191(א) לחוק החברות התשנ"ט -1999 (להלן: "חוק החברות"), אשר כותרתו "הזכות במקרה של קיפוח". הסעיף קובע:
"התנהל ענין מענייניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי-המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי-המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה."
בית-המשפט העליון התייחס לשאלה מהו קיפוח של בעלי-מניות בהתאם להוראת ס' 191 לחוק החברות. הוא קבע כי מדובר במבחן רחב וגמיש, הנוגע בעיקרו לשאלת הפגיעה בציפיות הלגיטימיות של בעל-המניות בחברה. בע"א 5025/13 פרט תעשיות מתכת בע"מ נ' דדון (28.2.2016) (להלן: "עניין פרט תעשיות") קבע בית-המשפט (כב' השופטת חיות, פס' 8) כי –
"משהומר סעיף 253 לפקודת החברות בסעיף 191 לחוק החברות, ומשהחל בעקבות כך השימוש בטרמינולוגיה של 'קיפוח' תחת טרמינולוגיה של 'עושק המיעוט', זכה הסעיף לפרשנות ליברלית והורחב מעגל המקרים הבאים בגדר עילה זו... כך נקבע כי יש לבחון האם נפגעו ציפיותיהם הלגיטימיות של בעלי-המניות הטוענים לקיפוח וכי התשובה לשאלה הזו היא תלוית נסיבות ועשויה להשתנות ממקרה למקרה בשים-לב למכלול השיקולים הצריכים לענין... עוד נקבע כי הנטל המוטל על בעלי-המניות הטוענים לקיפוח הוא להוכיח באופן לכאורי קיומו של קיפוח, ומשעשו כן עובר נטל ההוכחה אל כתפיהם של בעלי-המניות הנתבעים להוכיח אחרת" (ההדגשה היא שלי, ר.ר.).
הדגש בבחינה נוגע אם כן לציפיות הלגיטימיות של בעלי-המניות, ולשאלה האם ציפיות אלה נפגעו בשים-לב לנסיבות המקרה הרלוונטיות ולאופיים הייחודי של החברה ושל מערכת היחסים בין הצדדים בהם מדובר. במסגרת קביעת "הציפיות הלגיטימיות" יש לקחת בחשבון גם את ההיסטוריה של הקמת החברה ואת התנהלותם של הצדדים במהלך השנים בהן היא פועלת (ר' ערן שפינדל ויעל זכות מאבק בעלי-מניות: עילת הקיפוח בחברה פרטית וציבורית (2017), עמ' 30). המלומדת ציפורה כהן מוסיפה בספרה בעלי-מניות בחברה – זכויות תביעה ותרופות, כרך ב' עמ' 120 (להלן: "ציפורה כהן") כי "כדי שהציפיות של התובע תוכרנה כציפיות הראויות להגנה, עליהן להיות ידועות לבעלי-המניות ומקובלות עליהם".