11. טענתו של בן דב מתמקדת למעשה בכך שהחברה המחתה על דרך השעבוד את האופציה לבנק, ועל כן הבעלות באופציה עברה לבנק. לטענת בן דב בעקבות כך נוצרה יריבות ישירה בינו ובין הבנק והוא רשאי להעלות כלפיו הן טענות קיזוז עצמאיות מכוח סעיף 53 לחוק החוזים (שאותן העלה בתביעת הבנק) והן טענות קיזוז מכוח סעיף 2(א) לחוק המחאת חיובים הקובע כי "... לחייב יעמדו כלפי הנמחה כל הטענות שעמדו לו כלפי הממחה בעת שנודע לו על ההמחאה"
בית המשפט המחוזי קבע כי על מנת להכריע בסוגיית תוקפה של הודעת המימוש ששלח המנהל המיוחד אין רלוונטיות לשאלה האם תיקון 8 יצר המחאה על דרך השעבוד או "שעבוד רגיל", שכן הבנק הסכים שהמנהל המיוחד ישלח את הודעת המימוש "והבנק והמנהל המיוחד היו אוטונומיים לשנות את ההסכמים שביניהם, שעל כן אין צורך להכריע במחלוקת בדבר טיבו של השעבוד".
דעתי שונה. לטעמי, בירור המחלוקת בין בן דב למשיבים לעניין מימוש האופציה מצריך התחקות אחר אופייה האמיתי של העסקה בין הבנק לחברה בתיקון 8 (ע"א 9955/09 יוגב נ' יוסף, [פורסם בנבו] פסקה 40-39 (28.8.2012) (להלן: עניין יוגב); שלום לרנר המחאת חיובים 282 (2002) (להלן: לרנר)). בעיקר יש להכריע בהקשר זה בשאלה האם, כטענת בן דב, על פי תיקון 8 עברה הזכות המהותית המגולמת באופציה לידי הבנק מכוח המחאה על דרך השעבוד. ויודגש, לצורך ההליך דנן ובהתאם להסכמה הדיונית שבין הצדדים, אין אנו בוחנים את הטענות המועלות על ידי המנהל המיוחד כלפי הבנק בכל הנוגע לתוקף השעבודים ובהקשר זה שמורות לצדדים הרלוונטיים מלוא טענותיהם.
12. חוק המשכון מסדיר את סוגיית השעבוד של כלל סוגי הנכסים – מוחשיים וזכויות - והוא חל על כל "שעבוד נכס כערובה לחיוב" (סעיף 1(א) לחוק המשכון; לרנר, בעמ' 265; רע"א 1690/00 מ.ש. קידוחי הצפון בע"מ נ' א. אבגל טכנולוגיה בע"מ (בפירוק זמני), פ''ד נז(4) 385, 419 (2003) (להלן: עניין קידוחי צפון)). לצד חוק המשכון, פורש חוק המחאת חיובים את מצודתו על "המחאת זכות על דרך השעבוד" המוגדרת בסעיף 1(ב) כך:
1. (א) זכותו של נושה, לרבות זכות מותנית או עתידה לבוא, ניתנת להמחאה ללא הסכמת החייב, זולת אם נשללה או הוגבלה עבירותה לפי דין, לפי מהות הזכות או לפי הסכם בין החייב לבין הנושה.
(ב) ההמחאה יכול שתהיה לגבי הזכות כולה או מקצתה, ויכול שתהיה מותנית או על דרך שעבוד.
חוק המחאת חיובים מכיר, אפוא, בשני סוגים של המחאה. האחד, המחאת זכות "רגילה" שמשמעה העברת הקניין בזכות של הממחה לידי הנמחה (עניין יוגב, בפסקה 30; לרנר, בעמ' 46-45; נינה זלצמן ועופר גרוסקופף מישכון זכויות 49-48 (2005) (להלן: מישכון זכויות); מיגל דויטש קניין כרך ב 72 (1999) (להלן: דויטש)). השני, הוא "המחאה על דרך השעבוד". נשאלת השאלה מדוע בחר המחוקק להחיל שני הסדרים מקבילים בנוגע לשעבוד זכויות. האחד בחוק המשכון, והשני בחוק המחאת חיובים. המלומד לרנר מציין כי הכנסת מוסד ההמחאה על דרך השעבוד לחוק המחאת חיובים באה על רקע פקודת החוב (העברה) אשר קדמה לחוק. הפקודה ביקשה להגן על החייב מכפל תביעות - מצד הממחה ומצד הנמחה - וקבעה שאין תוקף להמחאה על דרך השעבוד. משכך, ולנוכח האפשרות העומדת לחייב בדין הישראלי להגן על עצמו באמצעות פנייה לבית המשפט בדרך של טען ביניים, ביקש המחוקק להכניס את ההמחאה על דרך השעבוד לחוק המחאת חיובים ולהתאים בכך את הדין לגישה המודרנית הנוגעת לשיעבוד זכויות. ואולם, כך מוסיף לרנר ומציין, הבהרה זו הולידה מחלוקת מלומדים באשר למהותה של ההמחאה על דרך השעבוד ובאשר לדין שיחול עליה, ולעת הזו טרם נפסקה בעניין זה הלכה ברורה (לפירוט המחלוקת בהרחבה ראו מיגל דויטש דיני המחאת חיובים 168-160 (2018); עניין יוגב, בפסקה 35; ע"א 8299/10 בנק מזרחי טפחות בע"מ נ' חרושת מתכת בית השיטה (בהה) בע"מ, [פורסם בנבו] בפסקה 27-25 (15.3.2015); כן ראו: רע"א 9097/11 משרד הבינוי והשיכון נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ, [פורסם בנבו] פיסקה 7 (1.8.2013); ע"א 1321/06 סגל נ' סגל פרזול בע"מ (בפירוק) [פורסם בנבו] (15.11.2007); ע"א 3966/01 יהושע TBWA פרסום ושיווק בע"מ נ' בון מארט מילניום בע"מ (בפירוק), פ"ד נז(4) 952, 959-958 (2003); ע"א 2328/97 כוכבי נ' ארנפלד, פ"ד נג(2) 353 (1999); ע"א 66/91 בידרמן חברה לביטוח בע"מ נ' י.ד. מטר בע"מ, פ"ד מו(5) 397, 405 (1992); רע"א 9/87 כונס הנכסים הרשמי נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"ד מא(2) 275, 278-277 (1987); סעיף 3(ב) להצעת חוק המשכון, התשע"ה-2015, ה"ח הממשלה 943).