האם טובת הנאה זו התקבלה שלא על-פי זכות שבדין? למשיבה הייתה זכות לבטל את החוזה באופן חד-צדדי כעבור תקופה סבירה ובמתן הודעה סבירה מראש. ביטול נעשה כדין. אולם אף כי פעולת הביטול הייתה בדין, עדיין יש מקום לשאלה, אם הייתה למשיבה זכות שבדין לקבל אותה טובת הנאה כתוצאה מהביטול. דרישת הסעיף "שלא על פי זכות שבדין" מוסבת על ההתעשרות (קבלת טובת ההנאה) ולא על הפעולה שהביאה להתעשרות. לכן ייתכן, שפעולת הביטול תהיה כדין ועל-פי זכות כדין, ואילו ההתעשרות, שהיא תוצאה של הביטול, תהיה שלא על-פי זכות שבדין. כך, למשל, בע"א 280/73 [7] הנ"ל נפסק, שהפעולה שגרמה להתעשרות הייתה כדין - קבלת צו מניעה שבוטל לאחר מכן על-ידי בית-משפט - אך ההתעשרות שהתעשר מבקש הצו כתוצאה מהצו ובתקופת היותו בתוקף הייתה התעשרות שלא על-פי זכות שבדין.
1) מהי התעשרות שלא על-פי זכות שבדין? על כך אומר ד' פרידן בספרו דיני עשיית עושר ולא במשפט (בורסי-פרץ, מהדורה 2, תשמ"ב) 51:
--- סוף עמוד 692 ---
"לאמיתו של דבר כוחו של הדין בענין זה מוגבל, וזהו הקושי העיקרי הנובע מס' 1(א) לחוק עשיית עושר. החקיקה איננה מספקת לנו רשימה סגורה של זכויות שבדין, ולא אחת תחתך השאלה אם קיבל הנתבע טובת הנאה שלא על פי זכות שבדין, על פי המבחן אם ההתעשרות היא צודקת. אם היא בלתי צודקת אין לראותה כהתעשרות על פי זכות שבדין" (ההדגשה שלי - ש' נ').
זה העיקרון הכללי המונח בבסיסו של החוק. במתן תוכן קונקרטי לעיקרון מציע המחבר, שם, בעמ' 46, מספר שיקולים:
"השיקולים בהחלת העקרון הכללי כוללים את עצמת זכותו של התובע, את אופי הפגיעה באינטרס שלו, את התנהגות הצדדים ואת טיב הפעילות שמכוחה זכה הנתבע ברווח".
וראה דברי השופט ברק בד"נ 20/82 [10], בעמ' 273:
"החוק אינו קובע רשימה של מצבים, שבהם מוכרת התעשרות זו. ממילא אין להגביל עיקרון כללי זה לרשימה נתונה של מצבים, שבהם תהא השבה... העיקרון עוצר בחובו כוח ליצור מצבים חדשים, שבהם קיימת התעשרות שלא כדין, ועל-כן מוטלת חובת השבה... עם זאת, הכלליות והסתמיות אינן מצביעו על לאקונה או חלל. .. המחוקק אמר את דברו, וקבע עיקרון שעל פיו יש לחתוך את הדין. על השופט לפרש את הוראת המחוקק על-פי תכלית החקיקה. התכלית היא, בין השאר, מניעת התעשרות שלא כדין, ועל רקע תכלית זו יש לפרש את הוראתו הכללית של המחוקק. ביסוד תכלית זו עומדת התפיסה, שלה נתן ביטוי הלורד מנספילד (mansfield) בפרשת ,mosesלפיה יש להורות על השבה, מקום שתחושת המצפון והיושר (ex aequo et bono) מחייבת השבה. 'יושר' זה אינו 'יושר' טכני. הוא אף אינו עניין סובייקטיבי של השופט. 'לא רגש הצדק של השופט האינדיווידואלי קובע אלו הן נסיבות המחייבות השבה על-פי כללי היושר... (הנשיא זוסמן בע"א 827/76. בעמ' 157), ואין אנו תלויים במה שמ"מ הנשיא השופט זוסמן. כינה 'צדק פרטיזני של שופט אינדיבידואלי' (ע"א 280/73, בעמ' 603). אמת המבחן המדריכה אותנו היא תחושת הצדק וההגינות של הציבור הנאור בישראל (ראה ע"א 461/62). במתן תוכן לעיקרון הכללי, יש להתחשב במסכת רחבה של שיקולים. עמד על כך פרופסור פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 46: 'השיקולים בהחלת העקרון הכללי כוללים את עצמת זכותו של התובע, את אופי הפגיעה באינטרס שלו, את התנהגת הצדדים ואת טיב הפעילות שמכוחה זכה הנתבע ברווח'.