לעתים מובילים שיקולים אלה ואחרים לכיוון אחד. לעתים קיים מתח פנימי בינם לבין עצמם. אין מנוס מהפעלת שיקול-דעת שיפוטי".
--- סוף עמוד 693 ---
2) גם פגיעה בזכות שאינה קניינית עשויה לזכות בהשבה על-פי החוק. ראה דברי השופט י' כהן (כתוארו אז) בע"א 280/73 [7] הנ"ל, בעמ' 607:
"אשר לטעמים שבמדיניות שיפוטית, אין אני רואה כל נימוק מדוע עלינו לצמצם את דיני ההשבה לפגיעה בזכות קנינית; נהפוך הוא, קיימים נימוקים כבדי משקל נגד צמצום כזה... הנימוק שלא היתה כאן פגיעה בזכות קנינית של התובע הוא בעיני חסר משמעות. האם זכותו של אדם למכור את סחורתו ללקוחותיו ולהפיק מכך רווחים אינה ראויה להגנה באותה מידה כזכותו להחזיק במטלטליו או במקרקעין שלו?".
ראה גם ע"א 109/84 [11], בעמ' .585
ויתירה מכך, גם פגיעה באינטרס או בציפייה עשויה להקים זכות להשבה עקב התעשרות שלא כדין. ראה מדברי השופט ברק בד"נ 20/82[10] הנ"ל בעמ' 276:
"אכן, התעשרות שלא כדין יכול שתבוא מפגיעה בזכות קניין או מפגיעה בזכות חוזית, ואין כל צידוק להגבלתה אך לפגיעה בזכות הקניין. זאת ועוד: קיימים מצבים רבים, שבהם עשויה לבוא התעשרות שלא כדין מפגיעה בציפייה בלבד, שאינה מגיעה לכדי זכות (חוזית או קניינית)" (ההדגשה שלי - ש' נ').
בהמשך מביא השופט ברק, שם, מדעתו של פרופ' פרידמן:
"'עקרונית, קיימת בהחלט אפשרות שאינטרס, שלגביו לא הייתה לתובע זכות קניינית או אפילו זכות לחיוב (in personam), אלא ציפיה בלבד, יחשב כאינטרס הבא מן התובע, כזכיה שנעשתה על חשבונו'" (ההדגשה שלי - ש' נ').
וכן ראה ד' פרידמן, "יסודות בדיני עשיית עושר ולא במשפט לאור החקיקה הישראלית החדשה" עיוני משפט ח (תשמ"א-מ"ב) 22, 44- .45והמשך הדברים אצל פרופ' פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 47:
"כאשר אין מדובר בהפקעת זכותו הקניינית של התובע, גדל משקלם של שיקולים הכרוכים בהתנהגות הצדדים ובנסיבות בהן זכה הנתבע בהתעשרות. זה עשוי להיות דינה של מתנה שהיו לתובע סיכויים לקבלה או של ציפיות שהיו לתובע להתמיד בקשריו עם לקוחותיו" (ההדגשה שלי - ש' נ').
דומה, שלאור הדברים שתוארו לעיל אין צורך להרחיב את הדיבור על כך, שקבלת טובת ההנאה על-ידי המשיבה בנסיבות שמדובר בן היא בלתי צודקת, ולכן היא "שלא על פי זכות שבדין".
3) נותרה עוד השאלה, אם החוק יחול בעניין זה לאור הוראות סעיף 6(א), שלפיו יחולו הוראות החוק באין "הסכם אחר בין הצדדים".
--- סוף עמוד 694 ---