87. החלופה השנייה הרלוונטית בענייננו, הקבועה בסעיף 5(1)(ב) לפקודת פשיטת הרגל, מתייחסת כאמור למצב שבו העביר החייב או שעבד נכס מנכסיו בנסיבות שיש בהן "העדפת מרמה". נסיבות אלו הן אותן הנסיבות המבססות קיומה של העדפת מרמה שדינה ביטול על ידי הנאמן המפורטות בסעיף 98(א) לפקודה האמורה (ע"א 2659/96 רוזן נ' בנק המזרחי המאוחד, פ"ד נה(2) 529, 535-534 (2001) (להלן: עניין רוזן); ע"א 2930/09 רייפמן נ' CCM Master Qualified Fund, פסקה 6 (21.11.2010); שלמה לוין ואשר גרוניס פשיטת רגל 62 (מהדורה שלישית, 2010) (להלן: לוין וגרוניס)), אשר זה לשונו:
"מי שאינו יכול לפרוע מכספו את חובותיו כשמגיע זמן פרעונם, וכדי לתת עדיפות לנושה פלוני או למי שערב לחובו או מתוך אילוץ או שידול שלא כדין מצד אותו נושה או מטעמו הוא מעביר נכס או משעבדו, או משלם כסף, או נוטל על עצמו התחייבות, או נוקט הליך משפטי או נכנע לו, לטובת הנושה או נאמנו, ועל סמך בקשת פשיטת רגל שהוגשה תוך שלושה חדשים מיום שעשה כן הוכרז פושט רגל, יראו את מעשהו כמעשה מרמה ויהיה בטל כלפי הנאמן."
ויודגש, המושג "מרמה" עשוי לבלבל, שכן בהקשר זה משמעותה של ה"מרמה" הינה עצם העדפה שניתנת לנושה מסוים והפגיעה שנגרמת כתוצאה מכך לעיקרון השוויון (ע"א 9596/04 וגנר-דוחובני כבלים ומתכות בע"מ נ' עו"ד אברהם גדות, פסקה 5 (23.10.2006)), ואין דרישה לפעולה שרובץ עליה הכתם של "מרמה" במובנה ה"רגיל" (ראו גם: ע"א 1740/06 עו"ד נפתלי נשר, הנאמן לנכסי שמעון חדד נ' אטיאס, פסקה 5 (26.6.2008); האן, עמ' 401).
88. על מנת שתתגבש "העדפת מרמה" לפי סעיף 98(א) לפקודת פשיטת הרגל, נדרשת עמידה בארבעה תנאים. התנאי האחד הוא תנאי מקדמי, הדורש כי בשעה שנעשה המעשה הפסול לא יכול היה החייב לפרוע את חובותיו. שלושת התנאים האחרים מכוונים לאופיו של המעשה הפסול, למועד שבו נעשה, לכוונה שנלוותה לו או לנסיבות שאפפו אותו: התנאי השני מבין כלל התנאים, כי המעשה הפסול נעשה בתוך תקופה של שלושה חודשים קודם להגשת הבקשה לצו כינוס והכרזת פשיטת רגל; השלישי, שהמעשה הפסול נעשה לטובת נושה מסוים; הרביעי, שהמעשה נעשה על מנת ליתן עדיפות לנושה מסוים על פני נושים אחרים, או מתוך אילוץ או שידול שלא כדין מצד נושה מסוים. סעיף 98(א) גם מגדיר את המעשה הפסול ככזה אשר יכול ללבוש צורות שונות – העברת נכס או שעבודו, תשלום כסף, נטילת התחייבות או נקיטה של הליך משפטי או כניעה לאותו הליך.