שמעון שלום,
בהתאם לסיכום עם דני אני מעדכן אותך שמחצית מהפקדון השייך לי בסטריב קפיטל ואתה הנאמן שלו, יהיה משועבד לדני מגן החל מיום 1.2.13 בגין האחזקות במניות שלהלן המוחזקות אצל דני:
1. גפן השקעות בביומד מניות אשר נקנו בהנפקה ב 6.2012
2. איטיויו מדיקל מניות ואופציות אשר נקנו בהנפקה ב 9.2011
השעבוד יהיה בתוקף עד שנמכור את המניות בהחלטה משותפת, או שנגיע להסכם אחר ונעדכן אותך....
הודעה זו נשלחה חדשים ארוכים לאחר אותו מועד בו בקש התובע, לטענתו, לממש את מלוא האחזקות במניות אי.טי.ויו. והנה, לא זו בלבד שאין בהודעה זו זכר לטרוניה בהקשר זה, הרי שההודעה עומדת בסתירה ברורה לטענה ומבטאת המשך שיתוף פעולה באחזקת המניות.
רביעית, כאשר בוחנים את טענותיו הנוספות של התובע בקשר עם ההשקעה באי.טי.ויו, כלל לא ברור כיצד הן מתיישבות עם טענה ראשונה זו – הטענה באשר לאי מכירת מניות אי.טי.ויו.
מתברר כי בגין אחזקות הצדדים במניות אי.טי.ויו זכו הצדדים להשתתף בהקצאת זכויות שבצעה אי.טי.ויו. ואשר לא זו בלבד שהניבו להם הכנסות, אלא גם מהווה את הבסיס לטענות נוספות של התובע לאי העברת זכויות נוספות. התובע הודה בעדותו שאם אכן היו נמכרות המניות במלואן, כפי שהוא טוען, כלל לא היו הצדדים זכאים לקבל זכויות והיו נמנעים מהם ההכנסות הנובעות מכך (עמ' 67; ש' 19 בפרוט' 1). לא ברור כיצד איפה מתיישבת טענה זו עם הטענות הנוספות וכיצד אין לסתירה בין הטענות התייחסות בחישובי התובע.
וחמישית, אפילו מצאתי ממש בטענות אלו של התובע, כלל לא ברור כיצד ניתן היה לקבל את תחשיביו באשר לנזק שנגרם לו, שכן התובע כלל לא הציג אסמכתאות לביסוס תחשיביו בכל הנוגע לשווי האפשרי ותוצאות ההתחשבנות לו מומשו המניות.
19.7. כך איפה מתברר שהנתבע כבד את ההסכמה ההיולית למימוש מניות כאשר אחד הצדדים, גם התובע, מבקש זאת, אך עשה כן במתינות ובלא שהוכחו שיקולים זרים בהתנהלותו. עוד מתברר שהתובע עצמו הסכים בזמן אמת עם התנהלות זו של הנתבע, הסכים לשעבד חלק מזכויותיו בפיקדון להבטחת התחייבויותיו בגין השקעה זו, ובהמשך גם נהנה מפירותיה ותובע פירות נוספים. ולאלו ניתן להוסיף כי התברר שאין בסיס בראיות לתחשיב הנזק של התובע בטענה זו.
19.8. במהלך ישיבת ההוכחות הוצגו טענות מהן נראה שכל מניות הנתבע באי.טי.ויו נמכרו במהלך בירור התביעה (למשל טענות ב"כ הנתבעים בעמ' 14; ש' 12 בפרוט' 1). אף לא אחד מהצדדים טרח למסור לבית המשפט מבעוד מועד הודעה מפורטת על המכירה ומשמעותה בכל הנוגע להתחשבנות בין הצדדים.
בסיכומיהם, מעלים הנתבעים טענות להתחשבנות שערכו בעקבות מכירת המניות ולהפסד הכולל שנגרם כתוצאה מהשקעה זו, ברם אלו טענות שלא נטענו בכתבי הטענות והן מתבססות על ראיות שלאו ראיות הן, שכן צורפו בלא רשות לסיכומי הנתבעים (כאמור בסעיף 58 בסיכומי הנתבעים).
ובהיעדר מידע שכזה, ממילא שאין אפשרות לקבוע דבר ביחס למשמעות התמורה שנתקבלה לעניין ההתחשבנות בין הצדדים. נוכח זאת, עומדת לתובע הזכות למחצית רווחי ההשקעה במניות אי.טי.ויו (ככל שיש כאלו ולצד חבותו בהפסדים), אך לעת זו ומהראיות שהוצגו לא נתקבלה הטענה שעמדה לו הזכות לכפות את מימוש המניות, נדחית טענתו להפרת ההסכם על רקע אי מכירת מניות אי.טי.ויו, ונדחית טענתו לזכות שעומדת לו לפיצוי.
19.9. הטענה לחיוב הנתבע בגין שווי מניות אי.טי.ויו שהחזיקה חברת טופ אלפא – נדחית.
20. טענת התובע לשלילת זכויות בהנפקת הזכויות הראשונה של אי.טי.ויו.
20.1. טענתו השנייה של התובע בקשר עם ההשקעה באי.טי.ויו, הינה טענה המתייחסת להנפקת הזכויות הראשונה שבצעה אי.טי.ויו בתחילת 2013.
לפי טענת התובע, בתחילת 2013 בצעה אי.טי.ויו גיוס השקעות נוספות ולרבות באמצעות זכויות שהוקצו לבעלי המניות בחברה לרכישת מניות בהנחה. זכויות שבהן גם ניתן לסחור. כך גם הועמדה לצדדים (כבעלי מניות באמצעות אותן 147,458 מניות ועוד 42,141,000 אופציות שהחזיקה חברת טופ אלפא) הזכות לרכוש 73,729 מניות (בגין המניות שהוחזקו) ועוד 210,705 מניות (בגין האופציות שהוחזקו) ובסך הכל 284,434 מניות בעלות של 0.82 ₪ למניה.
לתובע, כבעל מחצית מהמניות בהן החזיק הנתבע, עמדה איפה הזכות לקבל בלא כל תשלום זכות לרכישת 142,217 מניות של חברת אי.טי.ויו. בעלות של 0.82 ₪ למניה.
הנתבע, כך מלין התובע, לא גילה לו את פרטי הזכויות שניתנו במלואן ולאחר שהתובע הלין על כך, נאות הנתבע לאפשר לתובע לרכוש מניות של אי.טי.ויו, אך לא בהיקפים שהוקצו לנתבע בפועל ואף לא בסכומים בהן נקבה אי.טי.ויו. חלף אפשרות לרכישת 142,217 מניות בעלות של 0.82 ₪ למניה, רכש התובע מהנתבע 32,899 מניות בעלות של 1.4 ₪ למניה, וזמן מה לאחר מכן 20,000 מניות נוספות בעלות של 1.4 ₪ למניה. כך מונה התובע את נזקיו כתוצאה מהתנהלות זו:
א. הפסד סך של 30,449 ₪ - סכום ששולם על ידו ביתר עבור אותן 52,899 מניות שרכש תמורת 1.4 ₪ למניה במקום 0.82 ₪ למניה בלבד.
ב. הפסד רווחים בסך של 528,565 ₪ - סכום שהיה מרוויח לו אפשר לו הנתבע לרכוש את מלוא המניות לפי הזכויות שהקצתה אי.טי.ויו. לשיטתו, בפועל אפשר לו הנתבע לרכוש 52,899 מניות בלבד בעוד שלעמדה לו הזכות לרכוש 89,317 מניות נוספות. ובנוסף, 37,134 מניות נוספות שהיה רוכש התובע כנגד אותם 30,449 ₪ ששילם שלא לצורך. בסך הכל – 126,451 מניות, אשר לו נרכשו תמורת 0.82 ₪ למניה ניתן היה גם למכור בתמורה של 5 ₪ למניה ומכאן הנזק הנטען.
20.2. גם בטענה זו, מודה הנתבע כי בבסיס, אכן הייתה הסכמה להשקעה משותפת ובחלקים שווים ואכן עמדה לתובע הזכות לחלקו בזכויות שהעניקה אי.טי.ויו לבעלי המניות שלה, בשערים שבהם נוקב התובע – 0.82 ₪ למניה שתירכש. הנתבעים גם מודים כי הנתבע סיכם עם התובע על תשלום של 0.58 ₪ נוספים למניה שתמומש, אך מכחישים הטענה להונאה כלשהי בהקשר זה. לטענתם, נוכח השינוי בשווי המניה לפי הנפקת הזכויות, נענה התובע להצעה לרכוש את הזכויות תוך קביעת שוויין לפי רכיב ההטבה הגלום בהן ומכאן הסכום עליו סוכם – 1.40 ₪ למניה. סכום זה נקבע בהסכמה, במודעות מלאה של התובע, ולטענות להונאה בהקשר זה אין כל יסוד.
הנתבע מודה בטענה שלתובע הוצע לרכוש 32,899 מניות במקום 36,864 מניות, אך טוען שלא מהטעיה נבע הדבר אלא מטעות גרידא של עוזרת זמנית של הנתבע. התובע היה מודע לטעות זה מכבר, אך בחר לא להעלות כל טענה בעניין זה כדי להמתין ולראות כיצד ישתנה שווי המניה, ובכך ויתר על הטענה ובכל מקרה אין בסיס לתחשיביו שכן נמנע מהשקעת כספים למימוש הזכויות.
גם בטענה שהתובע לא ממש האפשרות לרכישת מניות נוספות מודה הנתבע, אך טוען שלא מהטעיה נבע הדבר, אלא מטעות של שני הצדדים ובכל מקרה הרי יכול היה התובע לרכוש מניות של אי.טי.ויו בעצמו, לו בקש להשקיע. בפועל, כך טוען הנתבע, לא רצה התובע להיות חשוף לסיכוני ההשקעה ולכן נמנע מרכישת מניות בעצמו ולטענתו למניעת רווח בנסיבות אלו – אין יסוד.
20.3. מטיעוני הצדדים, אין למעשה מחלוקת על כך שהתובע רכש במישרין מהנתבע מניות של אי.טי.ויו תמורת סך של 1.40 ₪ למניה, בהיקף של 32,899 מניות ובהמשך 20,000 מניות נוספות. התובע שילם עבור רכישה זו לנתבע סך של 1.40 ₪ למניה, בעוד שהנתבע קבל מאי.טי.ויו את הזכות לרכישת מניות אלו תמורת 0.82 ₪ למניה. התובע שילם איפה לנתבע עבור מימוש הזכויות ורכישת מניות אלו סך העולה ב- 30,499 ₪ על הסכום אותו שילם הנתבע בעצמו ברכישתן בעקבות הנפקת הזכויות הראשונה של אי.טי.ויו. אלו העובדות להן טען התובע, אלו העובדות להן לא התכחש הנתבע, וכך גם נלמד מחילופי הודעות הדוא"ל בין הצדדים בימים 10 – 12 במרץ 2013 (נספח ו/4 לתצהיר הנתבע).
20.4. נוכח זאת, נדרש מתן הסבר של הנתבע לפער במחיר אותו נדרש התובע לשלם עבור מימוש הזכות לרכישת מניות בהקצאה הראשונה של אי.טי.ויו. ההסברים שמסר הנתבע לעסקה זו מעוררים סימני שאלה.
גרסה אחת של הנתבע לפער במחיר הייתה שהזכויות הניתנות בחינם מקטינות את שווי מניות החברה (סעיף 45 בתצהיר הנתבע). גרסה זו כלל לא ברורה. ירידה בשווי מניות החברה, ככל שיש כזו והרי חוות דעת מומחה לעניין זה לא הוגשה, משפיעה גם על הנתבע וגם עם התובע, שהרי שניהם יחדיו בעלי מניות בחברה. כלל לא ברור מה לשווי הקצאת או מימוש הזכויות ולשווי כלל מניות החברה.
הסבר נוסף של הנתבע הוא הצורך להתאים את מחיר ההטבה הגלום במימוש הזכויות לעומת שווי המניות (למשל סעיף 46 בתצהיר הנתבע וכן עמ' 44; ש' 27 – 29 בפרוט' 2). לפי הסבר זה, כיוון ששווי המניה עמד על 1.40 ₪ ועלות מימוש זכות עמדה על 0.82 ₪, חייב היה התובע לשלם את ההפרש. גם טענה זו איננה ברורה. כאשר התובע שותף של הנתבע בבעלות במניות אי.טי.ויו, וזו נקודת המוצא עליה אין מחלוקת, אין אפשרות להבין מדוע יהא מצב התובע נחות למצב הנתבע בהקצאה או מימוש זכויות שמוקצות מכח הבעלות במניות או באופציות של אותה החברה. נראה שהנתבע בחר להתייחס לתובע כאל משקיע חיצוני ולא כאל מי שזכויותיו שוות לאלו של הנתבע עצמו.
ולבסוף, בהקשר זה, טוען הנתבע שבין הצדדים הושגה הסכמה ואין לתובע הזכות לחזור בו ממנה. למעשה, כך התברר, הנתבע הציב בפני התובע הצעה לרכוש את המניות בתנאים שהכתיב הנתבע או לא לרכוש כלל. הנתבע מצהיר על כך במפורש (סעיף 46 בתצהיר הנתבע). הנתבע מבהיר כי נוכח מצבו הכלכלי של התובע הוצבה בפני התובע האפשרות לרכוש בתנאים שהכתיב הנתבע או לא לרכוש ולהמתין להתחשבנות הסופית. אותה התחשבנות שהניסיונות להבין מהנתבע מדוע לא נערכה מעולם עלו בתהו (עדות הנתבע בעמ' 47 בפרוט').
נוכח זאת, בהיעדר כל הסבר לחיוב התובע בתוספת תשלום עבור מימוש הזכויות שקבל הנתבע בהקצאת הזכויות הראשונה של אי.טי.ויו, אני מקבל את טענת התובע וקובע שעל הנתבע להשיב לתובע את ההפרש שנגבה ממנו בלא הצדקה, בסך של 30,499 ₪.
20.5. חלקה השני של אותה טענה של התובע, זו המתייחסת להנפקת הזכויות הראשונה של חברת אי.טי.ויו, מעורר קושי. בחלק זה של הטענה, טוען התובע כי הנתבע מנע ממנו את האפשרות לרכוש לא פחות מ- 126,451 מניות, שניתן היה לרכוש תמורת 0.82 ₪ למניה ולמכור תמורת 5 ₪ למניה.
ראשית, מימוש מניות בהיקף שכזה חייב פנייה לנתבע ודרישה למימוש. לא הוצגה ולו דרישה אחת שכזו. ולא ניתן לקבל את הטענה שהתובע לא היה מודע למלוא ההקצאה שהקצתה חברת אי.טי.ויו, חברה ציבורית בעצמה וכאשר התובע עוסק בענייני ניירות ערך. המשמעות – התובע ידע אך החריש.
שנית, מימוש מניות בהיקף שכזה חייב השקעה כספית. אלא שכך בדיוק כתב התובע בהודעת דוא"ל מיום 12.3.13 (חלק מנספח ו/4 לתצהיר הנתבע): "מקובל עלי מה שרשמת בהסתייגות אחת. אני לא ממשתי חלקי בכל הזכויות בגלל חוסר יכולתי". בזמן אמת, אישר התובע שלא היו לו האמצעים לממש את הזכויות שהוקצו בהיקף לו הוא טוען בתביעה זו.
ושלישית, אין תשתית לביסוס תחשיבי הנזק להם טוען התובע. התובע טוען שעמדה לו האפשרות למימוש אותן מניות שלא רכש תמורת 5 ₪ למניה, אך כנגד אותן 126,451 מניות אותן לא רכש, דווקא רכש התובע 52,899 מניות. ניתן היה לצפות שאלו ימומשו באותה תמורה לה טוען התובע, ברם מההתכתבויות שהוצגו נראה שאף מניות אלו נמכרו רק בחלקן (למשל הודעת דוא"ל של התובע מיום 7.1.14 בה הוא כותב שנותרו בבעלותו 32,499 מניות – נספח 8 לתצהיר התובע). לא הוצגה איפה ראיה שבכלל ניתן היה לממש במועדים אלו או במחיר בו נוקב התובע מניות של אי.טי.ויו.
לבסוף, בהקשר טענה זו, טענת התובע לפיה התשלום העודף ששילם, סך של 30,449 ₪, מנע ממנו רכישת מניות נוספות הופרכה. התובע העיד שלמעשה הייתה לו האפשרות לרכוש את המניות גם בלא תיווך התובע וגם מאמצעים אחרים שהיו ברשותו (עמ' 77; ש' 5 בפרוט' 1).
20.6. במצב דברים זה, לא ניתן לקבל את גרסתו של התובע. נראה שהתובע היה גם היה מודע לאפשרות לרכישת מניות נוספות של אי.טי.ויו באותה הקצאת זכויות ראשונה, בחר שלא לדרוש ולא לממש אפשרות זו משיקולים כלכליים, ואין לו הזכות לבוא חשבון על כך עם הנתבע בדיעבד, ועל בסיס טענה שאיננה נתמכת בכל ראיה באשר לרווחים שנמנעו ממנו.
הטענה לנזק נוסף של 528,565 ₪ בגין אי הקצאת מלוא הזכויות בהנפקה הראשונה של אי.טי.ויו – נדחית.
21. טענת התובע לשלילת זכויות בהנפקת הזכויות השנייה של אי.טי.ויו.
21.1. לתובע טענה שלישית לפיצוי בקשר עם ההשקעה באי.טי.ויו – טענה לנזק שנגרם לו עקב הטעיה בקשר עם הנפקת זכויות שנייה שבצעה אי.טי.ויו בסוף 2013.
לפי גרסת התובע, בצעה אי.טי.ויו בסוף 2013 הנפקת זכויות נוספת, שבמסגרתה ניתנה לכל בעל מניות הזכות לרכוש מניות נוספות של החברה, כאשר על כל 3 מניות או 300 אופציות ניתנה זכות לרכישת מניה אחת במחיר של 1 ₪. לפי מפתח זה, טוען התובע שעמדה לו הזכות לרכוש 21,666 מניות + אופציות לרכישת 72,47 מניות נוספות, ובסך הכל 94,140 מניות של אי.טי.ויו. בפועל, לא עדכן אותו הנתבע על הקצאת זכויות אלו וכאשר הלין בפניו על כך, דרש ממנו תשלום מחיר מלא על כל מניה, כערכה בבורסה. להקטנת נזקיו, הסכים התובע למכירת חלק מהמניות שנתקבלו ממימוש הזכויות ואלו אכן נמכרו, בהיקף כולל של 11,550 מניות, ובתמורה כוללת של 22,259 ₪.
כיוון שמכירה זו נעשתה בכפייה, טוען התובע שיש לאמוד את נזקיו לפי שווין הריאלי של המניות, 5 ₪ למניה. תחשיב שכזה מביא לכך שהנזק שנגרם לו עומד על 46,200 ₪ (11,550 מניות X 5 ₪ למניה פחות עלות רכישתן לפי 1 ₪ למניה). למצער, כיוון שאת המניות הללו עמדה לו האפשרות לרכוש תמורת 11,550 ₪, טוען התובע שעומדת לו הזכות לקבל את הפרש התמורה – 10,709 ₪. הוא הרווח שנוצר מהמימוש.
בנוסף, כיוון שלאחר מכירת 11,550 מניות אמורים היו להיוותר בבעלותו 10,116 מניות + 72,474 מניות נוספות (ממימוש האופציות), טוען התובע כי עומדת לו זכות לפיצוי בשווי מניות אלו, לפי 5 ₪ למניה בניכוי עלות רכישתן, 1 ₪ למניה, ובסך הכל – 376,560 ₪.
21.2. הנתבע מכחיש טענות אלו מכל וכל. הנתבע איננו כופר בטענה שאי.טי.ויו בצעה הקצאת זכויות שנייה בהיקפים ובתנאים להם טוען התובע, אף לא בטענה שעקב הקצאות אלו עמדה לתובע הזכות לרכוש מניות בכמויות להן הוא טוען. עם זאת, טוען הנתבע שלתובע הוצע לרכוש מהנתבע את מלוא המניות ובאותם תנאים, אך התובע בחר שלא לממש זכות זו.
21.3. עיון בתצהירי הצדדים מלמד שהנתבע כלל לא כופר בעובדות שמביא התובע בכל הנוגע להנפקת הזכויות השנייה של אי.טי.ויו.
הנתבע איננו כופר בהקצאת הזכויות שבצעה אי.טי.ויו לבעלי המניות והאופציות שלה, איננו כופר בכך שעל בסיס הקצאה זו עמדה לתובע הזכות לרכוש 21,666 מניות של אי.טי.ויו תמורת 1 ₪ למניה מכח בעלותו במניות וכן 72,474 מניות נוספות באותם תנאים מכח בעלותו באופציות של אי.טי.ויו. הנתבע אף איננו כופר בטענה שנעשה מימוש חלקי של זכויות אלו, כך שמומשו הזכויות לרכישת ומכירת 11,550 מניות.
נוכח זאת, למעשה, לא כופר הנתבע בטענה שלזכות התובע נזקף סך של 10,709 ₪. ההפרש ממימוש אותה זכות לרכישת 11,550 מניות במחיר 1 ₪ למניה ומכירתן בשער בהן נוקב התובע - שער של 1.857 ₪ עבור 777 מניות, שער של 1.91 ₪ עבור 4,773 מניות ושער של 1.95 ₪ עבור 6,000 מניות. נתונים מדויקים אלו הובאו בתצהיר התובע (סעיף 41.53 – 41.54) ולא הובאו כל נתונים סותרים על ידי הנתבע.
21.4. מאידך, לא ניתן לקבל את הטענה שלפיה הסב הנתבע לתובע נזק נוסף בהקשר זה של הנפקת הזכויות השנייה. התובע טוען שנשללה ממנו האפשרות לממש את הזכויות שהוקצו ולרכוש מניות נוספות של אי.טי.ויו, ושאותן גם ניתן היה למכור בהמשך תמורת 5 ₪ למניה. מאידך, בתגובה למכתב ב"כ התובע, עו"ד ויקטור תשובה, בעניין זה מיום 7.1.14, השיב הנתבע בסעיף 6 כך:
אינני מתכחש לכך שהוא זכאי לקבל את התמורה בגין הזכויות הללו ולכן הצעתי לו אחת מ 2 אפשרויות: א. למכור לו את הזכויות לפי שווין (מחיר המניה הנוכחי בניכוי מחיר ניצול הזכות למניה). ב. לתת למשרדי הוראה באיזה מחיר למכור את הזכויות הללו במסגרת המסחר בזכויות, כשהתמורה ממכירתן תילקח בחשבון ותקוזז מחובו אלי, כפי שיעמוד במועד תשלום החוב על ידו.
לתובע הועמדה לפיכך האפשרות לבחור במכירת כל הזכויות, אלא שכאמור בחר התובע לממש אפשרות זו באופן חלקי בלבד. לא ברור מדוע כך בחר התובע, ופחות מכך ברור כיצד בקש התובע לממש את הזכויות כאשר אך חדשים ספורים לפני כן הוא טען לחוסר יכולת להשקיע משאבים במימוש זכויות. מאידך, המשמעות של אי הבחירה ברורה – התובע אישר בעדותו שבמצב של אי מימוש ואי מכירה של הזכויות אלו נמחקות (עמ' 72; ש' 32 לפרוט' 1) ונראה שזה היה גורלן של אותן הזכויות שלא מומשו, שכן לא הוצגה ראיה אחרת.
וממילא שגם בטענה זו אין כל ראיה שתבסס את תחשיבי התובע לאפשרות שעמדה לו למכירת מניות בתמורה ל- 5 ₪ למניה. אף ביחס לטענה זו איפה, לא הוכח שנפגעו זכויות התובע ושנגרם לו הנזק לו הוא טוען.
21.5. לפיכך, בגין הנפקת הזכויות השנייה של אי.טי.ויו נזקף לזכות התובע סך של 10,709 ₪, אולם טענתו להפסדי רווח נוספים בגין טענה זו – נדחית.