כן ראו ת"א (שלום-י-ם) 1166/06 ד. ימין ובניו בע"מ נ' סולל בונה בע"מ (13.1.2009). פסק-דין מקיף זה, שניתן על-ידי כבוד השופט מ' ברעם עוד בטרם נפסקה הלכת צוות קרקע, אושר כלשונו בע"א (מחוזי-י-ם) 3177/09 סולל בונה בע"מ נ' ד. ימין ובניו בע"מ (7.7.2009).
65. אני ערה, כמובן, לפסק-דינו של בית-משפט זה בנוגע לקבלן משנה אחר של הנתבעת בפרויקט, בו נמחקה תביעתו של אותו קבלן משנה על הסף בשל טענת גב-אל-גב. ראו ת"א 62290-10-13 כור מתכת בע"מ נ' א. דורי תשתיות אנרגיה בע"מ ואח' (19.4.2015). עם זאת, בכל הכבוד, הרי שמקריאת פסק-דין קצר זה, אשר ניתן כאמור במסגרת מחיקת התובענה על הסף ונסיבותיו העובדתיות לא הובהרו בפניי, עולה כי לא נבחנו בו לעומקן הטענות העקרוניות בעניין תניית-גב-אל-גב וכי, לכאורה, פסק-הדין אינו משקף את דעת הפסיקה, כמפורט לעיל, וכן את יסודות הגישה שהובעה בפסיקה, כפי שיפורטו מיד להלן.
כמו כן יש לציין כי פסק-דין זה בוטל על-ידי בית-המשפט העליון ואף בית-המשפט העליון לא דן בסוגיית גב-אל-גב, שכן הצדדים הסכימו להצעתו להפסיק את התובענה עד להכרעה בהליך הבוררות (ע"א 4304/15 כור מתכת בע"מ נ' א. דורי בניה בע"מ ואח' (26.1.2017) – פרוטוקול הדיון בבית-המשפט העליון צורף כנספח 1 לסיכומי הנתבעת בתביעה העיקרית).
66. כאמור, גישה עקבית זו של הפסיקה מוצדקת בעיניי ונשענת על יסודות מוצקים והגיון ברור.
67. ראשית, שיקולי יעילות מצדיקים את הטלת האחריות במקרים אלה על שכם הקבלן הראשי ולא על קבלן המשנה. בהקשר זה יש לזכור כי ב"עסקה משולשת" זו נוטל על עצמו בדרך כלל קבלן המשנה את מרבית הסיכון, כגון תשלום עבור חומרים, שכר עבודה לעובדיו וכיו"ב, בעוד שהקבלן הראשי אינו מוציא דבר מכיסו ולמעשה במקרה של אי-תשלום מצד המזמין מפסיד הקבלן הראשי "רק" את הרווח הקבלני הנוצר בתווך שבין עבודת קבלן המשנה לתשלום המזמין.
ראו גם דבריו של א' זמיר, "קבלנות-משנה: יחסי מזמין, קבלן, קבלן משנה", מחקרי משפט, כרך י"א (תשנ"ד) 45, 68:
...עקרונית, אי-תשלום שכרו של הקבלן הראשי בידי המזמין אינו פוטר את הקבלן הראשי מהחיוב לשלם את שכרם של קבלני המשנה. יוצא מכלל זה המקרה שבו הימנעות המזמין מתשלום השכר נעוצה בהפרה מצד קבלן המשנה.
...
עקרונית, הכלל שלפיו תשלום שכרו של קבלן המשנה איננו תלוי בתשלום שכרו של הקבלן הראשי הוא דיספוזיטיבי. כלומר, ניתן לקבוע בחוזה קבלנות המשנה שהקבלן הראשי לא יהא חייב בשכרו של קבלן המשנה כל עוד לא שולם שכרו, אף אם אי-התשלום לקבלן הראשי אינו קשור כלל לאותו קבלן משנה (תניות "pay when paid"). משמעות הדבר, שהן הסיכון של חדלות-פירעון של הקבלן הראשי, הן הסיכון של חדלות-פירעון של המזמין, מוטלים על שכם קבלן המשנה.