68. שנית, כאמור לעיל בדבריו של א' זמיר, גישה זו יסודה גם בחובת ההגינות ועקרון היסוד של תום-הלב. יצוין כי במקרה זה התייחסתי לשיקולים אלה בהרחבה אף מן הצד הדיוני-מעשי, וזאת במסגרת החלטתי מיום 23.2.2015 בנוגע לבקשת הנתבעת לעכב את תביעת התובעת נגדה.
בהחלטתי הנ"ל ציינתי כי קבלת טענת הנתבעת תיצור מצב שקשה להשלים עמו מבחינת תחושת הצדק כלפי התובעת ועקרון היסוד של תום-הלב, לפיו לתובעת - אשר איש כלל אינו חולק על עצם ביצוע העבודות על ידה ועל איכותן - אין כל יריב לריב איתו את ריבה. כך, הנתבעת מפנה את התובעת אל המזמין; בעוד המזמין, מצידו, שאינו צד להסכם בין התובעת לנתבעת, טוען להיעדר יריבות כלשהי עם התובעת וגורס כי עניינה של התובענה שבפניי ביחסים בין התובעת לנתבעת בלבד. עוד ציטטתי בהקשר זה את דבריו הנכוחים של בא-כוח התובעת במהלך אחד הדיונים שהתקיימו בפניי:
כולם מתחכמים איתנו. אף אחד לא הראה מעולם טענה אחת קונקרטית כלפי איזה מהעבודות שביצענו... מי שנהנה מההפקר זה מעגל שוטה שאי אפשר לצאת ממנו ואני עם חור בכיס. אצלנו זה בדמנו, זה חברה קטנה חברה מהדרום לא יכול להיות שגוררים אותנו ככה.
[עמ' 9-8 לפרוטוקול מיום 9.2.2015, שורה 26 ואילך.]
69. שלישית, שיקול נוסף בהקשר זה - עקרוני ומעשי כאחד - נעוץ בעובדה כי על אף שמדובר כביכול בהגדרה קולעת ו"חיננית" של תניית גב-אל-גב, הרי שפעמים רבות - ובאופן בולט במקרה שבפנינו (כפי שעוד יפורט להלן בהרחבה) - לא קיימת הלימה או חפיפה בין מערכת היחסים הרחבה בהרבה שבין המזמין לקבלן הראשי לבין מערכת היחסים הצרה שבין הקבלן הראשי לקבלן המשנה.
בנוסף לכך, הקבלן הראשי מונע לא פעם משיקולים שונים בתכלית מאלה של קבלן המשנה, כגון העדפתו של הקבלן הראשי שלא להתעמת עם המזמין, העשוי להתגלות כספק של עבודות עתידיות עבור הקבלן הראשי. יש לציין בהקשר זה כי יש הרואים בקבלן הראשי מעין שלוח של קבלן המשנה לגביית הכספים המגיעים לקבלן המשנה מן המזמין. ראו, למשל, דבריו של כבוד השופט י' שינמן בפס"ד נוי חשמל ובקרה:
אין זה סביר, ואין זה הגיוני שקבלן המשנה יהיה תלוי רק במערכת היחסים שבין מזמין העבודה לקבלן הראשי - עמו אין לקבלן המשנה כל יריבות חוזית...
הקבלן הראשי, בחוזה "גב אל גב", הגם שהוא פועל גם למען האינטרס שלו (קבלת העמלה בשיעור של 15% בענייננו), הוא פועל הלכה למעשה, לטובת ענינו של אחר - מעין שלוח של קבלן המשנה, לגביית הכספים המגיעים לקבלן משנה (בעניינו כ-85%-90%), בגין העבודה שהאחרון ביצע בפועל.
הקבלן הראשי, בשלב בו הוא פועל לגביית הכסף מהמזמין יכול וייחשב אמונאי (fiduciaryׂׂ), החב בחובת אמון ובחובות תום לב וגילוי מוגברים, כלפי קבלן המשנה בעבורו הוא פועל (ראה סקירה מקיפה ונרחבת של פרופ' עמיר ליכט בספרו "דיני אמונאות" חובת האמון בתאגיד ובדין הכללי, הוצאת בורסי).
...
לפי פרשנות זו של הנתבעת, אם הקבלן הראשי לא יקבל כספים מהמזמין והקבלן הראשי לא יתבע את אותם כספים ממנו (עקב שיקולים זרים, לאותה עבודה, או אפילו עקב רשלנותו), הרי שגם אז, קבלן המשנה שביצע את העבודה והוציא הוצאות רבות לביצועה, לא יקבל את התמורה בגינה, רק בגלל שהוא תלוי במערכת היחסים שבין מזמין העבודה לקבלן הראשי.
פרשנות שכזו לא רק שאינה מתיישבת עם לשון ההסכם בעניננו, אלא שהיא בלתי הגיונית, בלתי סבירה ואינה הוגנת לאחר שקבלן המשנה נושא ברוב הסיכון.
...
לא יתכן שקבלן המשנה, המבצע לפעמים עבודות במיליוני או עשרות מיליוני שקלים, ומוציא לצורך ביצוען בהתאמה סכומי עתק, יהיה תלוי בסופו של יום, ברצונו הטוב של הקבלן ראשי, המונע משיקולים שונים מאלו של קבלן המשנה. הקבלן הראשי יעדיף לא פעם, שלא להתעמת עם מזמין העבודה שהוא בחלק מהמקרים ספק עבודות עתידיות. הקבלן הראשי במקרה שכזה עשוי לסבור, שהרווח וטובת ההנאה העתידים, עולים לאין ערוך על הפסד העמלה במקרה דנן (15%) שהפסיד (לעומת קבלן המשנה שהפסיד 90%).
...
בהקשר זה נפסק בע"א (נצ') 11840-12-10 שלמה חביב חברה לעבודות עפר, צנרת, מים ביוב וניקוז (1991) בע"מ נ' מיסטר ספרינקלר ישראל בע"מ (פורסם בנבו, 29.8.2011) כי:
"במשולש הכוחות הללו משמש הקבלן הראשי כעין שליח של קבלן המשנה, בשיחותיו עם המפקח [של המזמין – י.ש.]. מכאן קמה חובתו לפעול כדבעי, בתום לב ובנאמנות, על מנת לשכנע את המפקח כי יש מקום לאשר כל פריט ופריט. לכאורה ניתן לומר, כי חובה זו מובנת מאליה, שהרי היא משרתת את האינטרס של הקבלן הראשי, אלא שיש לשים לב, כי האינטרס של הקבלן הראשי עומד על שיעור הרווח הקבלני בלבד (כאן – 17%-18%), כאשר האינטרס של קבלן המשנה עומד על שיעור הרבה יותר גבוה".