14. בא-כוח התובעת טען בסיכומיו בכתב כי התובעת לא התרשלה. הוא ציין כי ביצוע הגניבות על-ידי שלום נעשה באופן שלא מנע ממנו מלבצע כנדרש את הובלות הסחורה במועד ללקוחות הנתבעת. עוד הדגיש כי מנהל התובעת העיד (בעמ' 13 לפרוטוקול) שהמשאית של שלום לא חרגה מעולם ממסלול הלקוחות, כי מדו"ח החקירה שנערך לבקשת הנתבעת (נ/2) עולה שהסחורה הגנובה הועברה לרכב של "קונה הסחורה" בתוך דקות בנקודות מפגש שהיו מצויות בתוואי מסלול הלקוחות, כי שלום העיד (בעמ' 79) שתחנת הדלק בה הועברה סחורה נמצאת בסמוך לאחד הלקוחות של הנתבעת, וכי חיים אברבנאל (להלן: אברבנאל), שכתב את דו"ח החקירה לבקשת הנתבעת הודה בחקירתו הנגדית (בעמ' 57) כי אינו זוכר את מסלול החלוקה ואינו יכול לומר אם המקום בו הועברה הסחורה היה בתוואי החלוקה.
בא-כוח התובעת ציין בסיכומיו כי מנהל התובעת העיד (בעמ' 9, 12 ו-14) ששלום הועסק על-ידה החל משנת 1996, כי לא היו טענות בנוגע לתפקודו וכי בתיקו האישי מצוי אישור משטרה בנוגע להיעדר עבר פלילי. הוא הדגיש כי אמצעי השליטה והפיקוח על הוצאת הסחורה ממחסני הנתבעת היו בידיה של הנתבעת בלבד, וכי התרשלותה בהפעלתם היא שאיפשרה את ביצוע הגניבות.
אחריות שילוחית
15. חבותה של התובעת למעשי הגניבה שביצע שלום עשויה לנבוע משני מקורות: מביצוע עוולת רשלנות על-ידה לפי סעיף 35 לפקודה, כנטען בכתב ההגנה, ומחבותה כמעביד, לפי סעיף 13(ב) לפקודה, כנטען בסיכומיו בכתב של בא-כוח הנתבעת.
16. לשונו של סעיף 13 לפקודה, שכותרתו "חבות מעביד", הינה כדלקמן:
"(א) לענין פקודה זו יהא מעביד חב על מעשה שעשה עובד שלו -
(1) אם הרשה או אישרר את המעשה;
(2) אם העובד עשה את המעשה תוך כדי עבודתו;
אולם -
(א) מעביד לא יהא חב על מעשה שעשה מי שאיננו מעובדיו אלא אחד מעובדיו העביר לו תפקידו בלא הרשאתו המפורשת או המשתמעת של המעביד;
(ב) מי שהיה אנוס על פי דין להשתמש בשירותו של אדם שאין בחירתו מסורה לו, לא יהיה חב על מעשה שעשה האדם תוך כדי עבודתו זו.
(ב) רואים מעשה כאילו נעשה תוך כדי עבודתו של עובד, אם עשהו כעובד וכשהוא מבצע את התפקידים הרגילים של עבודתו והכרוכים בה אף על פי שמעשהו של העובד היה ביצוע לא נאות של מעשה שהרשה המעביד; אולם לא יראו כן מעשה שעשה העובד למטרות של עצמו ולא לענין המעביד.
(ג) לענין סעיף זה, מעשה - לרבות מחדל".
האם הגניבה, לה היה שלום שותף פעיל, הינה "ביצוע לא נאות של מעשה שהרשה המעביד" שבוצע במסגרת "התפקידים הרגילים של עבודתו והכרוכים בה" (שאז תחוב התובעת), או שמא הגניבה הינה "מעשה שעשה העובד למטרות של עצמו ולא לענין המעביד" (שאז לא תחוב התובעת)? דוגמה נפוצה בפסיקה להטלת אחריות שילוחית על מעביד בגין ביצוע לא נאות של מעשה שהוא הרשה לעובד הינו מחדל הקשור בשימוש בנשק. כך, למשל, נקבעה אחריותה השילוחית של המדינה לנזק שנגרם מכדור שנפלט מנשקו של חייל במהלך נסיעה ברכב בטיול בעת חופשה (רע"א 1389/98 מזאוי נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(3) 207, (1999) (להלן: עניין מזאוי)) ואחריותה לנזק שגרם שוטר אשר הניח אקדח טעון על ספה במהלך מפגש חברתי ואחד הנוכחים בחדר נטל את האקדח ולחץ על ההדק וגרם למות המנוח (ע"א 8199/01 עזבון מירו נ' מירו, פ"ד נז(2) 785, 795 (2003) (להלן: עניין מירו)). גם בע"א 8027/14 שורוש נ' שליאן (פורסם בנבו, 29.11.2015) (להלן: עניין שורוש) נדון מקרה של שימוש בנשק על-ידי איש שירותי הביטחון בחופשה, אולם התוצאה המשפטית הייתה שונה. באותה פרשה דובר בלוחם מג"ב אשר למחרת מסיבת הנישואין של אחיו תכנן לצאת לבילוי משותף עם שני חבריו. הוא נטל את הנשק מסוג M-16 מתחת למזרון שבחדרו, כיוון אותו לעבר המנוח תוך שהוא שואל בהלצה, היכן הוא רוצה שיירה בו. או-אז, מבלי להוציא את המחסנית ומבלי לבדוק שהנשק פרוק, דרך את הנשק, כיוון לחזה המנוח, לחץ על ההדק, וגרם למותו. השופט עמית, אליו הצטרפו שאר שופטי ההרכב, פסק כי המעשה נעשה למען מטרותיו האישיות של הלוחם ולא למטרה הקשורה בתפקידו, ועניינו נופל לסיפא של סעיף 13(ב) לפקודה, דהיינו - אין לראות את המדינה כאחראית למעשהו. בפסק דין זה הוצעו שלוש אינדיקציות לקביעה אם מעשיו של עובד בוצעו במסגרת תפקידו, או שמא חורגים הם מהרשאת המעביד ופוטרים אותו מאחריות שילוחית: (1) המטרה המנחה את מעשה העובד; (2) הרשעה בפלילים ואופי ההרשעה; (3) שיקולי מדיניות משפטית. אשר למבחן "המטרה המנחה את מעשה העובד" נקבע כי ככל שמטרה פלילית היא שעומדת ברקע מעשה העובד, והתוצאה הפלילית אינה תוצאה אגבית למטרה "כשרה" אליה נתכוון העובד, אין מקום להטיל אחריות שילוחית על המעביד. הודגש כי לא רק מעשה פלילי נופל בגדר "מעשה שעשה העובד למטרות עצמו ולא לענין המעביד", אלא אף מעשה בו המטרה "השלטת" הינה סיפוק האינטרס הפרטי של העובד (מבחן "המטרה הדומיננטית"). עוד צוין כי בעניין מזאוי ובעניין מירו השימוש בנשק היה משולל מטרה עצמאית, והיה אגב פעולה "כשרה" שביצע העובד (יציאה לטיול וישיבה לצד חברים).