--- סוף עמוד 113 ---
מבחנים אלה, המכונים גם, "secondary considerations", אינם קונקלוסיביים לעניין ההכרעה בשאלת ההתקדמות, אולם ניתן למצוא בהם אינדיקאציות וסיוע להכרעה זו, תוך יישומם הזהיר בנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה (על הגישות השיפוטיות השונות למבחנים אלה בארצות-הברית ראה: - a treatise on the law of patentability, validity and infringement d.s. chisum, patentcalled 'secondary-so" , r.g. bliss& g. Mcclung; . 5.05Sec( 1988,. 11vol) idea 26"considerations' related to the nonobviousness of an invention 95(1985) לביקורת על חלקם של המבחנים ראה: a critique of" ,d. Whelan 103the use of secondary considerations in applying the section . Boston coll. L. Rev 28"nonobviousness test for patentability 357(1987).
מובן, כי ככל שנושא הדיון עניינו בתחום טכנולוגי מורכב ומסובך יותר, תגבר הנטייה להיפנות אל מבחנים אלה (למשל: .photo electronics corp. V (1978) england[20], אסמכתא, שביא ,chisum, supra). אולם אין בכך כדי להופכם לאמות מידה בלעדיות.
ניתן להצביע על מספר מבחני עזר היכולים לסייע בענייננו:
הראשון הוא "מבחן החסר המתמשך" (long felt need), המתייחס לתקופה שלפני הפטנט, שבמסגרתו נשאלת השאלה, האם האמצאה נושא הפטנט הציגה פתרון לבעיה אשר לא מצאו לה מענה לאורך זמן, אף שנעשו ניסיונות לפותרה; שאם היה המעבר מן הידע הקודם אל האמצאה מובן מאליו, היו אנשי המקצוע מוצאים לבעיה הבוערת פתרון עוד לפני הממציא. הצבעה על ניסיונותיהם הכושלים של גורמים שונים בתחום הרלוואנטי - ובמיוחד גופים גדולים אשר להם זרועות מחקר ופיתוח - שביקשו להגיע אל הפתרון אשר מצא לבסוף מקומו בפטנט הנדון, עשויה לחזק את משקלו של מבחן החסר המתמשך (ראה, למשל, 159- 157am. Jur., supra, at60).
מבחן משלים ל"חסר המתמשך", המתייחס לתקופת שלאחר הפטנט, הינו מבחן ההצלחה המסחרית של המוצר או התהליך נושא הפטנט (ע"א 433/82 [2], בעמ' 540). אולם יש להבחין היטב בין הצלחה מסחרית, הנובעת מיתרונות האמצאה גופא, לבין הצלחה מסחרית, אשר מקורה בתנודת כוחות השוק מסיבות החיצוניות לאמצאה, כגון פרסום ושיווק, מחסור או עודף במוצרים אחרים או בחומרי גלם וכדומה. הבחנה זו עשויה להסביר אולי את נטייתם של בתי המשפט באנגליה שלא להכיר במבחן ההצלחה המסחרית, מקום בו לא נתקיימה גם הדרישה של "חסר מתמשך" (ראה האסמכתאות אצל blanco 102white, supra, atוביקורת על גישה זו אצל 136cornish, supra, at). מכל מקום, אין ללמוד מכך את שטען מר גבריאלי, כי גם ההפך הוא הנכון, היינו, כי "חסר מתמשך" שאינו מלווה בהצלחה מסחרית אין די בו כדי לשמש סימן להתקדמות המצאתית.