גם שאלה זו, שלה פנים לכאן ולכאן, ארצה להותיר בצריך עיון. במועד הבכורה של הפטנט היו בידי אנשי המקצוע תוכנות מחשב לתיכנון למנטים אופטיים קונוונציונאליים ותוכנות מחשב לתכנון אלמנטים הולוגרפיים. מומחה המשיבות ציין בחוות-דעתו, כי תוכנות אלה לא היו זמינות, או שהיו זמינות על בסיס מסחרי בלבד, אולם בחקירתו הנגדית חזר בו מדבריו והודה, כי כבר בראשית שנות ה- 70היו תוכנות משני הסוגים זמינות לאנשי המקצוע, חלקן אף ללא תשלום. מר גבריאלי טען, כי יצירתה של תוכנה משולבת משתי התוכנות הרגילות הייתה בגדר חידוש משמעותי, צעד המצאתי בפני עצמו, ולכן לא הייתה חלק מהידע המקצועי. אולם לא הובאה לכך כל אסמכתא. נשמעה הטענה, כאילו המומחה מטעם המערערת אמר, שלקח לו שנים עד שיכול היה להציע ללקוחותיו תוכנה משולבת, אולם לא מצינו הפניה לדברים אלה. מחוות-דעתו של מר גריי עולה מסקנה הפוכה (סעיף 39). המערערת הציגה הצעה של מר גריי
--- סוף עמוד 124 ---
(ת/89) להסב תוכנה רגילה לתוכנה משולבת בתמורה לתשלום של כ-000, 6דולרים, סכום שהוא פעוט במונחים של הפטנט דנן. אמנם, אין לייחס משקל לראיה זו, שכן תאריך ההצעה היה שנת 1978, כשלוש שנים לאחר מועד הבכורה של הפטנט, אולם אין ללמוד מכך, כי במועד הנ"ל לא ניתן היה ליצור תוכנה משולבת במאמצים סבירים.
מכל מקום, המשיבות היו חייבות להוכיח טענת חוסר דיות, ובנטל זה לא עמדו. במסגרת התייחסות זו יש גם קושי ליישב את העתקתה, הלכה למעשה, של האמצאה עם טענה בדבר היעדר תיאור מספיק; כן יש קושי בהעלאת טענת חוסר דיות, לאחר שהטוען ביקש להראות כי האמצאה נושא הפטנט הייתה ידועה ומובנת מאליה. יש בכך משום תרתי דסתרי.
.61מכאן שגם טענה זו, משתי קודמותיה, דינה להידחות. המסקנה היא איפוא, כי המשיבות לא הוכיחו כי הפטנט דנן אינו תקף.
נעבור עתה לטענה האחרונה, היינו לזו הדנה בשאלת הרישיון.
שאלת הרישיון
.62ציר הטענות השלישי שהעלו המשיבות עניינו ברישיון שניתן על-ידי המערערת לממשלת ארצות-הברית. לדעת המשיבות, הרי אף אם נקבע, כי הפטנט תקף וכי הופר, הרי שהרישיון האמור פורש הגנתו על ניצול ההאד על-ידיהן, באופן ובנסיבות שהם נושא ההליכים דנן. הרישיון ניתן במסגרת חוזה שנכרת בין המערערת לבין חיל האוויר האמריקני (להלן - חוזה האמצאה). חוזה כאמור מקובל בארצות-הברית, ועיקרו הוא, כי בתמורה למימון שמקבל המתקשר הפרטי מן הממשל או ממוסד ציבורי זה או אחר, מתחייב הראשון להעניק לאחרון- זכויות באמצאה שיגיעו אליו תוך כדי חוזה האמצאה ("אמצאה כפופה" - subject invention) או במסגרתו. ככלל, הזכויות המוענקות לממשל הינן זכויות לניצול האמצאה, בצורה של רישיון, כאשר הבעלות באמצאה משתייכת בידי הממציא. בחוזה האמצאה שלפנינו הוסדר רישיון כזה בעיגונו בהסדר החוזי על-ידי הסתמכות על סעיף מתוך תקנות הרכישה של השירותים המזוינים (procurement regulations; armed services) להלן - .a.s.p.r).