18. די באמור לעיל על מנת להדוף את טענת ההתיישנות.
עסקת המכר הנטענת בין מרים לחנא - העדר מסמך בכתב
19. כפי שציינתי בפתח הדברים, התביעה נסמכת בעיקרה על עסקה אשר נרקמה, על פי הנטען, בשנת 1958 בין חנא - אביהם המנוח של התובעים לבין מרים - אמם המנוחה של הנתבעים, מכוחה רכש חנא ממרים את קרקע המריבה. אלא שלא עלה בידי התובעים להציג הסכם בכתב שיש בו כדי להוכיח אותה עסקה. האם יש בכך כדי לחסום, אפריורי, כל אפשרות להוכחת העסקה הנטענת? לדעתי התשובה לכך שלילית, ולהלן נימוקיי למסקנתי זו.
20. סעיף 8 לחוק המקרקעין מורה כי "התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב". בפסיקה נקבע כי דרישת הכתב העולה מאותו סעיף איננה דרישה ראייתית גרידא אלא דרישה מהותית המתנה את תוקפה המשפטי והמחייב של העסקה בקיומו של הסכם בכתב. נאמר כי "דרישת הכתב נועדה להדגיש את חשיבותן של עסקאות במקרקעין ולמנוע התקשרויות נמהרות שלא נשקלו בכובד ראש" (ראו: ע"א 7424/15 חליליה נ' בנאת נזיה מוחמד (11.9.2017) והפסיקה המובאת שם).
אלא שבענייננו העסקה הנטענת נערכה בשנת 1958, בטרם נכנס לתוקפו חוק המקרקעין. בהתאם לסעיף 166 לחוק הנ"ל, על עסקאות שקדמו לחוק זה יוסיף לחול הדין שהיה בתוקף במועד עריכתן. בשנת 1958 עמד בתוקפו חוק הפרוצדורה האזרחית העותומני משנת 1879, אשר דרישת הכתב המעוגנת בסעיף 80 שבו הנה דרישה פרובטיבית-ראייתית באופיה, ולא קונסטיטוטיבית-מהותית כפי דרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין. על טיבה של הדרישה הראייתית שבסעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני עמד השופט (כתוארו אז) אגרנט בע"א 65/49 פריזלר נ' וויס, פ"ד ה' 878 (1951) באומרו:
"ההוראות בעלות אופי פרובטיבי – אשר מטרתן היחידה להבטיח כי הפעולה המשפטית תוכח בדרך מהימנה – נותנות מקום לגישה פחות מחמירה; גישה שאינה דורשת הצגת מסמך המהווה הוכחה מלאה דווקא, אלא מסתפקת בהגשת דוקומנט, אשר יש בו, בצירוף עדות אחרת, לשמש ערובה מספקת להגשמת אותה מטרה פרובטיבית" (שם, 889).
ובהמשך:
"קביעת המסמך בכתב כאמצעי הוכחה יעיל ובטוח, אין פירושה כי הדוקומנט אשר חייבים להגישו צריך להוות הוכחה יחידה ומלאה דוקא, ושאין להשיג את התוצאה הרצויה בדרך של הצגת מסמך, אשר – בצירוף עדות חיצונית ידועה – עשוי לשכנע במדה מספקת בדבר מתן ההתחייבות הנדונה" (שם, 890).
פסיקת בתי המשפט מאז אותו פסק דין היתה עקבית בהתייחסה לסעיף 80 הנ"ל ככזה המציב דרישת כתב ראייתית ולא קונסטיטוטיבית (ראו לדוגמא: ע"א 3166/05 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' עז' המנוח ג'ורג' נעמה ז"ל (12.7.07); ע"א 2110/09 עלי סלים קדור נ' פהים דקסה (20.9.2012)).