22. בענייננו, דומה כי התנערות הנתבעים מן העסקה על אף שאין חולק כי התובעים, ומורישיהם לפניהם, עשו שימוש בקרקע, תפסו בה חזקה, בנו עליה גדר ובשלב מאוחר יותר מבנה ונהגו בה באופן כללי מנהג בעלים משך כ- 60 שנה, אינה עולה בקנה אחד עם דרישת תום הלב. (השוו: ה"פ 6733-11-08 (חי') חסן נ' עורסאן סלמאן (8.5.2011)).
אלא שקביעה אחרונה זו היא למעלה מן הצורך, שכן כפי שנאמר, העסקה הנטענת נקשרה עוד בטרם נכנס לתוקפו חוק המקרקעין, ולכן הדין החל עליה אינו מתנה את העסקה בדרישת הכתב בהכרח כדרישה קונסטיטוטיבית.
23. לפיכך, ניתן בענייננו להכיר בתוקפה של עסקת המכר בין הצדדים, אף שלא הוצג לגביה מסמך בכתב, וזאת בכפוף להצגת מארג ראייתי מבוסס די הצורך להוכחתה.
האם הוכחה עסקת המכר בין מרים לחנא?
24. התובעים הסתמכו על מקבץ ראיות נסיבתיות, חלקן בכתב, שיש בהן לשיטתם כדי להרים את הנטל המוטל עליהם להוכחת העסקה הנטענת, ברמת ההוכחות הנדרשת לפי מאזן ההסתברות הנהוג בדין האזרחי. אחת הראיות המרכזיות אותה הציגו התובעים היא בקשה להיתר בניה שהגיש חנא ביום 18.6.1960 לבניית גדר בחלקה 29 באופן המספח למעשה את הקרקע נשוא המחלוקת לחלקה 23 שבבעלות אשתו זכיה (נספח י' לתצהיר ת/2) וכן היתר שניתן על ידי רשויות התכנון ביום 7.7.1960 לבניית אותה גדר (נספח י1 לתצהיר ת/2) (להלן בהתאמה: "בקשת ההיתר" ו - "היתר הבניה").
25. אין חולק כי הבקשה להיתר בניה שהוגשה על ידי חנא מצויה בתיק הוועדה המקומית לתכנון ובניה. לא כך לגבי היתר הבניה שאינו מצוי בתיק, על אף שהעתקו הצילומי הוגש מטעם התובעים. לטענת התובע 1 הוא צילם את המסמך המקורי מתיק הוועדה "כשהתחיל הבלגאן" ושיער כי לאחר מכן, הנתבע 1 "בא ומשך אותו. 30 פעם אדון כמאל לקח את התיקים מהוועדה ויעידו על זה המהנדסים שם" (עמ' 14 שורה 8-21 לפרוטוקול הדיון מיום 24.5.2017).
הנתבעים מצדם עמדו על הגשת ההיתר המקורי, תוך שטענו כי ההעתק הצילומי של ההיתר הנו ככל הנראה "מפוברק או מזויף". לעניין זה הפנו הנתבעים לכך שההיתר המצולם נעדר מספר סידורי, בניגוד להיתרים שהונפקו באותה תקופה על ידי הוועדה המקומית. בנוסף, תהו הנתבעים מדוע זה לא חשפו התובעים את ההיתר עד להגשת התצהירים מטעמם ולא צרפו אותו לכתבי הטענות שהגישו בתביעה דנא ובתביעה לסילוק יד, המונחת בפני בית משפט השלום.
26. במחלוקת זו שנתגלעה בין הצדדים, ראיתי להעדיף את עמדת התובעים ולקבוע כי היתר הבניה שהוצג הנו מסמך אותנטי ואמיתי. אנמק את מסקנתי זו ואתייחס תחילה לאי הצגת ההיתר המקורי בניגוד לכלל "הראיה הטובה ביותר" ולאחר מכן אתייחס לשאלת האותנטיות של ההיתר.