עיקר טענות דורון בתשובתו
12. דורון הגיש כתב תשובה רחב היקף לתגובתם של החברה ודורון, ולהלן תמצית טענותיו:
א. הסמכות להחליט על הגשת התביעה נתונה לדירקטוריון.
לפי לוח א של התוספת השלישית לפקודת החברות (שהותקן בשנת 1958 ועל כן מתייחס אל "לוח א" כנוסחו בפקודת החברות ולא בחוק החברות), תקנון החברה קובע כי הגוף המנהל הוא הדירקטוריון; הסמכות השיורית וכל סמכות שלא ניתנה לאסיפה הכללית בחברה נתונה לדירקטוריון; מכאן שעל פי התקנון וחוק החברות הרי שלמנכ"ל החברה לא הוקנו סמכויות אורגן בחברה.
ב. מנכ"ל החברה קמחי איננו משמש כמנכ"ל החברה כמשמעות המונח בחוק החברות אלא כפקיד בכיר בלבד, סמכויותיו מצומצמות וזאת מכוח תקנון החברה. אין החלטת דירקטוריון על מינויו כמנכ"ל אלא הסכם בעלי מניות בלבד, עליו חתומים ראובן ודורון בכובעם כבעלי מניות.
ג. אף אם ימצא ביהמ"ש כי ההסכם בס"ק ב' מהווה תחליף להחלטת דירקטוריון, גם אז לא יהיה קמחי מנכ"ל כמשמעות המונח בחוק החברות, מאחר שתקנה 71 לתקנון החברה (לוח א) קובעת כי "מנהל העסקים הראשי" ימונה מבין חברי דירקטוריון החברה בלבד. אף בדיווחי החברה לרשם החברות משנים 2017 ו- 2018 לא דווח על מינוי מנכ"ל לחברה אלא נרשם כי אין לחברה מנכ"ל.
ד. לדירקטוריון החברה אין סמכות להאציל סמכויות להגשת תביעה למי שאינו דירקטור.
זאת מאחר שתקנה 90 מלוח א הוצאה מפורשות מהתקנון, כך שהתקנה היחידה המאפשרת לדירקטוריון להאציל מסמכויותיו היא תקנה 71, וזאת רק לדירקטור שמונה כמנהל עסקים. לפיכך קמחי פעל בחוסר סמכות כלפי החברה משהחליט להגיש התביעה דנן, ולשכור עו"ד.
ה. החלטות "האסיפה הכללית" שהוצגו בתגובת המשיבים (ראובן והחברה) הן מזוייפות. מעולם לא נערכו ישיבות כנטען, דורון לא נכח בישיבות כאלה והחתימות עליהן אינן שלו.
ו. פרוטוקול זכויות חתימה אינו מחליף את הצורך בקבלת החלטת האורגן המוסמך בחברה. היינו לשם קבלת החלטה יש צורך באישור דירקטוריון, להבדיל מהזכות המוקנית לכל דירקטור בנפרד, לחתום בשם החברה על מנת לבצע ההחלטות שהתקבלו כדין. סמכות החתימה הינה סמכות טכנית, ועל החותם בשם החברה לעשות זאת בכפוף להחלטותיה.
ז. אין אפשרות להפוך את התביעה דנן לתביעה נגזרת; על ראובן לנקוט בדרך הקבועה בחוק החברות, ולבקש את רשות בית המשפט להגשת תביעה נגזרת.
עיקר טענות משיבים 3-4 בתשובה
13. להלן תמצית טענות משיבים 3-4 בתשובתם:
א. הם מצטרפים לטענותיו של דורון בבקשתו ובתשובתו.
ב. החלטת החברה לתבוע את דורון והמשיבים 3-5 בהליך דנן לא התקבלה כדין. הגשת תביעה בשם חברה אינה פעולה המסורה למנכ"ל מאחר שלא מהווה פעולה הנעשית ב"יום יום" ובגדר עסקי החברה הרגילים, אלא מהווה פעולה חריגה מהותית לחברה, וככזו היא מחייבת אישור מראש של דירקטוריון החברה.
ג. לפי סע' 122 לחוק החברות, על המנכ"ל מוטלת החובה להודיע לדירקטוריון על כל עניין חריג שהוא מהותי לחברה, ואין ספק כי המנכ"ל קמחי לא פעל כן.
לפי סע' 257 לחוק החברות, מקום בו נודע לדירקטור על עניין של החברה שנתגלו בו לכאורה הפרת חוק או פגיעה בנוהל עסקים תקין, על אותו דירקטור חלה החובה לפעול לזימון ישיבת דירקטוריון. אולם במקרה זה לא המנכ"ל ולא ראובן פעלו כן.
14. ביום 11.4.18 הוגשה לתיק בקשה מטעם החברה וראובן להורות על מחיקת כתב התשובה שהגיש המבקש, לנוכח היקפו והטענות החדשות העולות ממנו, אשר חורגים לטענתם, מהיקף כתב תשובה כאמור בדין.
לחילופין התבקש בית המשפט לאשר לחברה ולראובן להשיב לטענות שהועלו בכתב התשובה הנ"ל. דורון בתגובתו התנגד לבקשה.
בהחלטתי מיום 12.4.18 התרתי לחברה ולראובן להגיש התייחסות קצרה לטענות החדשות בלבד שהועלו בכתב התשובה של המבקש.
תשובתם של החברה וראובן לטענות החדשות שהועלו בכתב התשובה של דורון
15. להלן עיקרי התשובה של החברה וראובן:
א. על פי חוק החברות, הסמכות להחליט על הגשת תביעה בשם החברה נתונה למנכ"ל החברה, הן מתוקף סמכויותיו והן מתוקף הסמכות השיורית. בעבר, בפקודת החברות סמכות זו אכן היתה נתונה לדירקטוריון, אך החוק שונה כאמור.
ב. תקנון החברה משנת 1958 איננו רלוונטי יותר, משבעלי המניות ושני הדירקטורים בחברה, ראובן ודורון, חתמו על הסכם בעלי מניות חדש ביום 28.3.17. בהסכם זה ישנן הסכמות והחלטות חדשות בדבר אופן ניהול החברה, כך למשל בפרק 5 נכתב כי לצורך ניהול והפעלת העסק, הצדדים ימנו מנכ"ל לחברה.
ג. החלטה זו כמתואר בס"ק ב לעיל, גוברת על הוראות התקנון בדבר מינוי מנכ"ל מבין חברי הדירקטוריון, בהיותה מאוחרת יותר בזמן וספציפית יחסית להוראות הכלליות של התקנון. בכך ניתן להתגבר על הסתירה שעולה בין הוראות התקנון הישן משנת 1958 לבין הוראות הסכם בעלי המניות החדש משנת 2017.
ד. לפי הדין החל כיום, שינוי תקנון יכול להתבצע בהחלטה רגילה של אסיפה כללית. אפילו שינוי התקנון היה מחייב החלטה מיוחדת, עדיין הסכמת כל בעלי המניות הינה שוות ערך להחלטת אסיפה כללית.
ה. אי רישום שינוי התקנון ברשם החברות לא משנה את תוקף ההחלטה המאוחרת של בעלי המניות, וזאת לפי 21 לחוק החברות ופסיקה בנושא.
ו. הטענה כי קמחי איננו מנכ"ל החברה היא טענה חדשה ומופרכת. דורון התייחס לאורך כל הדרך לקמחי כאל מנכ"ל החברה, אישר כן בכתב הגנתו ואף התבטא כך בתצהירו ובתגובותיו.
ז. לגבי הטענה לפיה יש צורך בחתימת שני בעלי המניות, הרי שדורון נהג לחתום לבדו על מסמכים רשמיים של החברה, למשל מסמכי חברה שהוגשו לרשם החברות, מסמכי שעבוד נכסים ועוד. כמו כן ישנם שיקים רבים שנחתמו אך ורק על ידי דורון.