דיון והכרעה
16. לאחר עיון בכל הנ"ל שוכנעתי כי הדרך הנכונה בה היה על ראובן לנקוט לשם הגשת התובענה הנדונה, היתה דרך של הגשת תובענה נגזרת, תוך דילוג על הפניה המוקדמת לחברה לנוכח הוראת סעיף 194(ד(1) ו/או ד(2), הכל כפי שיפורט להלן.
17. הצדדים הרחיבו בשאלה אם למנכ"ל קמחי היתה סמכות להורות על הגשת התובענה האמורה, כשנתבע בה גם דורון, דירקטור ובעל 50% ממניות החברה.
אבחן שאלה זו, תוך התעלמות משתי מחלוקות נוספות שבין הצדדים (מינויו של קמחי כדין לתפקיד מנכ"ל אם לאו; תחולת פקודת החברות או חוק החברות), שכן שוכנעתי כי גם בהתאם להוראות חוק החברות, התובענה הנדונה היתה צריכה להיות מוגשת כתביעה נגזרת, ולא כבדרך בה הוגשה (כתובענה של החברה בצירוף ראובן כתובע נוסף, נגד דורון ואחרים).
במסגרת בחינת שאלה זו אתייחס גם לשני המסמכים הבאים:
א. הסכם בעלי המניות מיום 28.3.17 שנחתם בין ראובן לדורון (להלן: "ההסכם").
ב. הסכם ההעסקה של קמחי שצורף כנספח ו' לתשובתו של דורון (להלן: "הסכם ההעסקה").
18. בהתאם לסעיף 120 לחוק החברות:
"המנהל הכללי אחראי לניהול השוטף של עניני החברה במסגרת המדיניות שקבע הדירקטוריון וכפוף להנחיותיו".
בהתאם לסעיף 121(א) לחוק נקבעה גם סמכותו השיורית של המנכ"ל, על פיה:
"למנהל הכללי יהיו כל סמכויות הניהול והביצוע שלא הוקנו בחוק זה או בתקנון לאורגן אחר של החברה, והוא יהיה נתון לפיקוחו של הדירקטוריון".
בהתאם לסעיף 122 (א) לחוק החברות, חלה חובת דיווח של המנכ"ל לדירקטוריון במקרים הבאים:
"המנהל הכללי חייב להודיע ליושב ראש הדירקטוריון על כל ענין חריג שהוא מהותי לחברה; לא היה לחברה יושב ראש דירקטוריון או שנבצר ממנו למלא את תפקידו, יודיע המנהל הכללי כאמור לכל חברי הדירקטוריון".
19. בהסכם, תחת פרק נושא כותרת "קבלת החלטות" הסכימו ראובן ודורון כי:
א. "לצורך ניהול והפעלת העסק, הצדדים ימנו מנכ"ל המוסכם על שני הצדדים" (סעיף 5.1 להסכם).
ב. ככל ויהיו חילוקי דיעות בין הצדדים בנוגע לכל נושא הקשור בהתנהלות הנכס (צ.ל. "העסק", לפי ההקשר, ומדובר לטעמי בטעות סופר – ח.ש.), תועבר ההחלטה להכרעתו של כלכלן ו/או רו"ח מוסמך שימונה ע"י ראש לשכת רוה"ח והחלטתו תהיה סופית" (סעיף 5.4 להסכם).
20. בהסכם ההעסקה, שנחתם בין ראובן ודורון לבין קמחי נכתב בסעיף 1 כי:
"כל החלטה של המנכ"ל...בדבר חובות לקוחות וכל פעולה שהוא ינקוט בה מול חייבים תהיה החלטה סופית ללא ערעור צד א' (ראובן ודורון – ח.ש.)".
כן צויין בסעיף 7 להסכם העסקה כי:
"יוסף קמחי מחוייב לנאמנות לחברת אירלנד פלס בע"מ וכן לבעלי המניות במידה שווה".
21. נתחיל דווקא מהסוף – הנאמנות לדורון במידה שווה לנאמנות לחברה, כמצויין בסעיף 7 להסכם העסקה, מונעת לטעמי מהמנכ"ל להורות על הגשת התובענה נגד דורון, בעל 50% ממניות החברה ודירקטור בה (מתוך שני דירקטורים).
זאת במיוחד:
א. כשעומדת בפניו האפשרות לקבל הנחיות מהדירקטוריון בנושא זה (סעיף 120 לחוק החברות).
ב. כשנתון לחובת דיווח לחברי הדירקטוריון על כל ענין חריג שהוא מהותי לחברה (סעיף 122(א) לחוק החברות), ומהות התובענה דנן ודאי עונה על הגדרה של "ענין חריג שהוא מהותי לחברה".
חובת נאמנות כפולה זו, עלולה במצב דברים כמו זה דנן, להביא את קמחי למצב לא נוח של נאמנויות סותרות. מכאן חובת ההיוועצות המוקדמת עם הדירקטוריון לשם קבלת הנחיות כיצד לנהוג במקרה הנדון.
22. מעבר לכך – אם נתבונן בהגדרת תפקידו של המנכ"ל על פי הוראות חוק החברות ועל-פי ההסכם נסיק, כי אינו עצמאי בפעולותיו עד כדי החלטה עצמאית על הגשת כתב תביעה בשם החברה נגד בעל מניות בשיעור של 50% ודירקטור בה.
סעיף 120 לחוק החברות, המצוטט בסעיף 18 לעיל, קובע כי המנכ"ל אחראי לניהול השוטף של ענייני החברה "במסגרת המדיניות שקבע הדירקטוריון וכפוף להנחיותיו".
היינו – פעולותיו של המנכ"ל בניהול השוטף של החברה היא במסגרת החלטות והנחיות הדירקטוריון.
מה יעשה מנכ"ל חברה במסגרת הניהול השוטף של החברה כשנתקל "בענין חריג שהוא מהותי לחברה", דוגמת עשיית שימוש שלא כדין בסוד מסחרי של החברה, בין היתר ע"י אחד מבעלי מניותיה ודירקטור בה?
חובה עליו לפנות ולדווח על-כך לדיקרטוריון לקבלת הנחיות כיצד לנהוג.
אם לא נהג כך, אין בסמכותו להורות על הגשת תובענה בשם החברה, בה אחד הנתבעים הוא בעל מניות (50%) ודירקטור, במיוחד כשחב חובת נאמנות (מכח הסכם העסקה) לבעל המניות הנתבע (דורון) במידה שווה לחובת הנאמנות שחב לחברה.
מדובר בסתירה ו/או בניגוד עניינים בו מצוי המנכ"ל, בין נאמנותו לחברה לבין נאמנותו לדורון, שלא טרח לבקש, וממילא לא קיבל, את גרסתו לטענות החמורות נגדו בכתב התביעה טרם הגשתו.
23. לאותה מסקנה נגיע גם בהתאם להוראות ההסכם והסכם ההעסקה.
הסעיפים הרלוונטיים להסכם צוטטו בסעיף 19 לעיל, והסעיפים הרלוונטיים להסכם העסקה צוטטו בסעיף 20 לעיל.
סעיף 5.1 להסכם ההעסקה דומה לנוסח סעיף 120 לחוק החברות, שדיון לגביו נערך לעיל. המנכ"ל מונה לצורך "ניהול והפעלת העסק". פשיטא כי סמכות ניהול זו שניתנה למנכ"ל בהסכם, היא בהתאם לסעיף 120 לחוק החברות. היינו ניהול והפעלת העסק יהיו בהתאם למדיניות הדירקטוריון ובכפוף להנחיותיו. כך גם עולה ברורות מסעיף 5.4 להסכם (המצוטט בסעיף 19(ב) לעיל). ניהול החברה יהיה בהתאם להחלטות הדירקטוריון; ככל שיהיו מחלוקות בדירקטוריון, המורכב משני בעלי מניות בעלי כח הצבעה שווה, ימונה בורר, שהחלטתו מכריעה וסופית.
התחום היחיד בו ניתן למנכ"ל החברה שיקול דעת עצמאי, ללא צורך בפניה לדירקטוריון לקבלת הנחיות, צויין בסעיף 20 להסכם ההעסקה, ונוגע לחובות לקוחות ופעולות שינקוט המנכ"ל נגד לקוחות אלה. במסגרת סמכות עצמאית זאת, רשאי המנכ"ל להורות על הגשת תובענה נגד לקוח החייב כסף לחברה.
מכלל הן נשמע לאו – רק בכל הקשור לגביית חובות לקוחות ניתן למנכ"ל קמחי שיקול דעת עצמאי, לרבות הוראה על הגשת תביעה בשם החברה. בכל נושא אחר, ודאי שבנושא כה דרמטי כתובענה דנן, לא ניתן למנכ"ל מכח ההסכם והסכם ההעסקה סמכות עצמאית להורות על הגשת תובענה, שלא באישור והוראת הדירקטוריון.
24. מכאן יש לומר, כי הגשת התובענה דנן בשם החברה בהוראת המנכ"ל, כגרסת החברה וראובן בתגובתם ותשובתם, לא נעשתה על-פי סמכות כדין של המנכ"ל.
25. האם מסקנה זו מחייבת את מחיקת התובענה על הסף או שמא יש לאפשר לראובן, כמצויין בתגובתו, לתקן את כתב התביעה, באופן שיותאם לתביעה נגזרת?
נבחן שאלה זו כעת.
26. תביעה נגזרת ותנאיה המוקדמים מפורטים בסעיף 194 לחוק החברות, שלשונו כדלקמן:
"(א) כל בעל מניה וכל דירקטור בחברה (בפרק זה - תובע) רשאים להגיש תביעה נגזרת אם התקיימו הוראות סימן זה.
(ב) המעוניין להגיש תביעה נגזרת יפנה לחברה בכתב וידרוש ממנה כי תמצה את זכויותיה בדרך של הגשת תובענה (בפרק זה - דרישה).
(ג) דרישה תופנה ליושב ראש דירקטוריון החברה, ויפורטו בה העובדות היוצרות את עילת התביעה והנימוקים להגשתה.
(ד) על אף הוראות סעיף קטן (ב), המעוניין להגיש תביעה נגזרת אינו חייב לפנות בדרישה לחברה לפי הוראות אותו סעיף קטן, בהתקיים אחד מאלה:
(1) לאורגן החברה המוסמך להחליט על הגשת התביעה, עניין אישי בהחלטה, ואם האורגן כאמור מורכב מכמה יחידים – למחצית או יותר מיחידה האורגן עניין אישי בהחלטה;
(2) קיים חשש סביר כי פנייה בדרישה לחברה תפגע באפשרות לקבל את הסעד המבוקש".
27. בתנ"ג (חי') 26391-03-13 בדרה נ' חנג'ר ואח' (1.12.13) עמדתי על מהותה של התביעה הנגזרת וחובת הפניה המוקדמת לחברה, ותמצית דבריי שם כדלקמן:
החברה, כאישיות משפטית נפרדת, אמורה לתבוע בשל נזק שנגרם לה או בשל הפרת חובות כלפיה. בעטיו של כלל אי ההתערבות, תימנע בדרך כלל התערבות בעלי מניות בשיקוליה של החברה שלא לעמוד על זכויותיה. עם זאת, הדין מכיר בחריג ומתיר לבעל מניה או לדירקטור לתבוע בשם החברה, מקום בו החברה ממאנת לעשות כן. תביעה תחת חריג זה, בה מפעיל בעל מניות את זכות התביעה של החברה, היא תביעה נגזרת.
אחד התנאים הדיוניים להגשתה של תביעה נגזרת הוא פנייה לחברה לעמוד על זכותה ולהגיש את התביעה בעצמה (סע' 194(ב) לחוק החברות).
פנייה כזו תתייתר בהתקיים אחד מאלה:
א. לאורגן החברה המוסמך להחליט על הגשת התביעה, עניין אישי בהחלטה, ואם האורגן כאמור מורכב מכמה יחידים – למחצית או יותר מיחידה האורגן עניין אישי בהחלטה (סע' 194(ד)(1) לחוק).
ב. קיים חשש סביר כי פנייה בדרישה לחברה תיפגע באפשרות לקבל את הסעד המבוקש (סע' 194(ד)(2) לחוק).
28. במקרה דנן, בו לדורון, בעל מחצית ממניות החברה ודירקטור בה, קול שווה להכרעה לענין ההחלטה להגשת התביעה נגדו (היינו יכול לפסול כל החלטה לענין הגשת תביעה נגדו במסגרת הפניה המוקדמת), פשיטא כי מתייתרת פניה מוקדמת לחברה בהתאם לסעיף 194(ב) לחוק החברות, וזאת מכוחו של סעיף 194(ד)(1) לחוק החברות.
דבר זה אף מוכח בפועל מכתב ההגנה שהגיש דורון, במסגרתו התנגד לתובענה הנדונה, ולסעד הנתבע בה.
[ראה לענין זה גם דבריו הברורים של בית משפט בבש"א (שלום חי') 10580/07 גרר נצרת בע"מ נ' נתיבי השיירה ישראל בע"מ (4.9.07)].
29. מעבר לכך, חלה בנסיבות המקרה דנן, גם הוראת סעיף 194(ד)(2) המצוטטת והמפורטת לעיל.
הסעד שהתבקש בתובענה העיקרית הוא לצו מניעה קבוע למכירת שליכט צבעוני או לבן תוך שימוש במידע עסקי וסודות מסחריים של החברה.
במסגרת התובענה התבקש גם צו מניעה זמני כאמור, למניעת נזק מתמשך לחברה.
פניה מוקדמת כאמור לחברה, היתה חושפת החשדות המיוחסים לדורון גם לדורון עצמו, באופן שלכאורה היה יכול לסכל את ניהול התובענה והאפשרות לקבלת הסעד המבוקש על דרך של מניעת השגת ראיות ו/או השמדת ראיות ו/או שינויין.
איני מתכוון באמירתי זו להטיל דופי בדורון, שיתכן שיש לו טענות הגנה טובות נגד התובענה. אבל במצב מיוחד זה, בו לכאורה מייחסים לדורון אישית פעולות חמורות נגד החברה, מן הראוי כי הדבר יתברר לו לראשונה בבית משפט לאחר הגשת התביעה הנגזרת, תוך קיבוע ראייתי אפשרי ככל שניתן, ולא בדרך של הודעה מוקדמת לחברה.
30. לסיכום ייאמר, כי בנסיבות המקרה דנן היה רשאי ראובן להגיש התובענה כתביעה נגזרת ללא צורך בפניה מוקדמת לחברה, כהוראת סעיף 194(ב) לחוק החברות.
31. יחד עם זאת ראובן, שגם הוא תובע בתובענה הנדונה, הגיש התובענה שלא בפורמט המקובל לתביעה נגזרת.
השאלה כאמור – האם הדבר מחייב את מחיקת התובענה או שמא יש לאפשר לראובן לתקן את כתב התביעה, באופן שיותאם לתביעה נגזרת?
לטעמי התובענה מגלה בסיס לכאורי להצדקתה כתביעה נגזרת. זאת אני אומר בזהירות ורק לצורך בחינת אפשרות תיקון התביעה הקיימת על פני סילוקה על הסף.
משכך עדיף תיקונה והתאמתה לתביעה נגזרת, שהרי חובת הפניה המוקדמת לחברה אינה מתקיימת במקרה דנן, כדברינו לעיל.
בנדון ידועה ההלכה, כי מקום שניתן באמצעות תיקון כתב תביעה למנוע את סילוקה על הסף, ראוי לפעול בדרך זו.
בנוסף – את אישור התובענה כתביעה נגזרת ניתן יהיה לבחון בישיבה המקדמית הראשונה בתיק זה, ללא צורך בהגשה בקשה נפרדת תוך פיצול הדיון לשני הליכים נפרדים.
ראה לענין זה:
ע"א 324/88 הנס ברבלק ואח' נ' שביט פד"י מה(3) 562, 568-569.
בש"א (חי') 14332/04 גדיש קרנות תגמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ (17.10.04).
בש"א (חי') 1532/05 שניר נ' אלסוף הנדסה בע"מ (27.2.05).
בש"א (שלום חי') 10580/07 – המוזכר לעיל.
סוף דבר
32. לאור כל האמור לעיל, אני מורה לראובן לתקן התובענה האמורה ולנסחה בנוסח המתאים לתביעה נגזרת, בו הוא יהיה התובע היחיד, והחברה תצורף כנתבעת פורמלית, והכל תוך 14 ימים מהיום. כתבי טענות מתוקנים מטעם המשיבים/הנתבעים יוגשו במועד על-פי תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.
33. הסעד הארעי שניתן ביום 30.1.18 במסגרת התובענה המקורית יישאר על כנו עד החלטה אחרת (בנדון אציין, כפי שהוריתי בפרוטוקול האחרון מיום 20.3.18, כי בכוונתי למנות מומחה מטעם בית המשפט שיבחן את ייחודיות הנוסחה של החברה. החלטה בנפרד בנדון תינתן בהקדם).
34. טענות הצדדים לענין אישור התובענה כתביעה נגזרת יטענו במסגרת כתבי הטענות המתוקנים.
35. היות שלטעמי מלכתחילה היה צריך ראובן להגיש התובענה כתביעה נגזרת (כמפורט בהרחבה לעיל) מצאתי לנכון לחייבו אישית (ולא את החברה) בהוצאות המבקש ומשיבים 3-4 בבקשה זו (אך לא בהוצאות למשיב 5, שלא הגיב לבקשה ולא התייחס אליה כלל), שתוצאתה היא תיקון כתב התביעה והצורך בהגשת כתבי טענות עדכניים, בסכומים כדלקמן:
הוצאות המבקש (דורון) – בסכום של 3500 ₪.
הוצאות המשיבים 3-4 – בסכום של 3500 ₪ סה"כ.
ההוצאות ישולמו למשיבים הנ"ל, באמצעות באי כוחם, תוך 30 ימים מהיום, שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין, החל מיום מתן החלטה זו ועד ליום התשלום המלא בפועל.
36. אני קובע קדם משפט בתובענה העיקרית ליום 1.7.18 בשעה 12:00.
כל ההליכים המקדמיים בין הצדדים יסתיימו עד 30 ימים לפני מועד הדיון האמור.
המזכירות תעביר החלטתי זו לצדדים.
ניתנה היום, ח' אייר תשע"ח, 23 אפריל 2018, בהעדר הצדדים.
חננאל שרעבי