מבחן ההשתלבות – הפן החיובי
10. האם פעולות האירוח וההדרכה שביצעו התובעים היוו חלק מהמערך הארגוני הרגיל של משרד התיירות? האם הם היוו "גורם חיצוני" או "גורם נלווה" לפעילות המשרד, או חלק בלתי נפרד מפעילותו?
נקדים ונאמר שבמקרה שלפנינו אין מחלוקת על כך שהתובעים לא היוו חלק מהמערכת ההיררכית במשרד התיירות, שלא היה להם חדר עבודה במשרד ושכל שירותיהם ניתנו שלא במתקני משרד התיירות. ולמרות כל זאת, בהעדר מחלוקת על כך שהמשרד מזמין ומקיים מדי שנה מאות רבות של סיורים בהדרכת מורי דרך, הרי שלדעתנו עולה בבירור מהראיות שהסיורים מהווים חלק אינטגראלי מעבודתו, ועל כן אין לקבל את עמדתו (ראו בסעיף 48 לסיכומיו) שהם מהווים לא יותר מאמצעי שיווק גרידא המוזמנים מספקים חיצוניים, בדומה לאמצעי שיווק אחרים להם הוא נזקק כמו עיצוב כרזות והזמנת פרסומות והופעות של אומנים.
11. ברם, מכך שהסיורים/אירוחים מהווים חלק אינטגראלי מפעילות משרד התיירות, אין להסיק כי גם פעילותם האינדיבידואלית של כל אחד מהתובעים השתלבה בפעילות זו, שכן על מנת להגיע למסקנה זו נדרש היה כל אחד מהתובעים להוכיח כי ההתקשרות שלו עצמו עם המשרד היתה סדירה, רציפה וממושכת. זאת, שכן על פי הפסיקה, כשמדובר בהתקשרות סדירה רציפה וממושכת, הנטיה היא לקבוע שהפן החיובי של מבחן ההשתלבות מתקיים, ולהיפך, כשמדובר בהתקשרות שאינה בעלת מאפיינים שכאלה, הנטיה היא לקבוע שהפן החיובי של מבחן ההשתלבות אינו מתקיים (ראו: בג"צ 5168/93 מור נ' בית הדין הארצי לעבודה (17.11.96); עע 31110-06-14 דוד נ' אורמן (17.7.16)).
כך לדוגמא, הרלוונטית במיוחד לדיון כאן, בפסק דינו של בית הדין הארצי בעניין דן יונייטד (עבל כהן נ' דן (עע 300229/96 כהן נ' דן אגודה שיתופית לתחבורה ציבורית (16.1.02, להלן: פסק דין כהן נ' דן)) נקבע כי התקשרות בין מורה דרך לחברה המארגנת טיולים בארץ, שנמשכה למעלה משלוש שנים, ושבמהלכה עסק אותו מורה בהדרכה במשך 12 ימים בחודש בממוצע, קיימה את הפן החיובי של מבחן ההשתלבות, והצדיקה הכרה ביחסי עבודה בין הצדדים. בקשר לכך הדגיש כב' הנשיא סטיב אדלר (ראו בפיסקה 6 לחוות דעתו שם) כי בחלק לא מבוטל מחודשי ההעסקה שם עבד מורה הדרך שטען שם למעמד של עובד בשמך 15 ימים בחודש או למעלה מזה, ובכלל זה היו גם שישה חודשים שבהם עבד 19 ימים ומעלה.
12. האם הוכיחו התובעים העסקה סדירה, רציפה וממושכת? נזכיר כי המשרד טוען בסיכומיו, והתובעים לא חלקו על טענות עובדתיות אלה, כי לא נדרשים לו שירותי הדרכה על בסיס קבוע, אלא על בסיס משתנה, שכן מהות האירוח והסיור בארץ משתנה מפעם לפעם, בהתאם לצרכים הספציפיים של האורח, ובין היתר צרכי השפה, המסלול, הקולינריה, הספורט, הדת, האופנה ועוד. מן הטעם הזה, ממשיך המשרד, אין הוא מעסיק (וגם משרדי ממשלה אחרים אינם מעסיקים) מורי דרך כעובדי מדינה, ובמקום זה הוא מקבל שירותים בהיקף משתנה, תוך שהוא בוחר לכל סיור וסיור את נותן השירותים המתאים לכל אירוח מבין לא פחות מ- 159 מורי דרך המצויים במאגר שהוא מנהל (נכון למועד הגשת תצהירי המשרד). המשרד מדגיש שחלק מאלה הכלולים במאגר מבצעים מספר בודד של סיורים בודדים בשנה, אם בכלל.