24. בהתחשב בגרסתם העובדתית של המערערים בבית משפט קמא – ולפיה הייתה זו יינות ביתן שדרשה כי ייכרת בנוסף הסכם אי-תחרות נפרד מול המערערים, וכי בבסיס דרישה זו עמד חששהּ של יינות ביתן מפני המערערים; ובהתחשב בחשיבות הדברים לצורך הוכחת התזה העומדת בבסיס טענות המערערים – ניתן היה לצפות כי המערערים יעשו כל אשר לאל ידם כדי לבסס את טענתם זו במישור הראייתי, ובכלל זה ידאגו לזמן גורם מטעם יינות ביתן להעיד כי כך אכן אירע. יצויין, כי לא הועלתה כל טענה מצד המערערים כי מדובר בראיות שלא היו בהישג ידם. בנסיבות אלו, ובהעדר הסבר סביר להימנעות זו, יש לזקוף אותה לחובת המערערים (להלכה לפיה הימנעות בעל דין מהבאת ראיה רלוונטית האמורה לשמש לטובתו, מובילה ככלל למסקנה כי אילו הובאה היתה פועלת נגדו, ראו בין היתר: ע"א 3886/12 זאב שרון קבלנות בנין ועפר בע"מ נ' מנהל מע"מ, [פורסם בנבו] פס' 34(ב) (26.8.2014); ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ' רוזנברג, פ"ד מז(2) 605, 614 (1993); ע"א 55/89 קופל בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד(4) 595, 603 (1990); ע"א 548/78 פלונית נ' פלוני, פ"ד לה(1) 736, 760 (1980); ובדין הפלילי ראו ע"פ 6101/16 עווד נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פס' 43 (28.6.2017); ע"פ 6171/13 פלוני נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פס' 31 (28.6.2017)).
25. לכאורה, יכולנו לסיים הילוכנו כאן ולומר כי בהעדר עילה להתערב בקביעתו של בית משפט קמא בנוגע למידת האותנטיות של תניית אי-התחרות, אזי נחתם גורלו של הערעור להידחות. ואולם, בהינתן שהלשון בה נקט בית משפט קמא מלמדת כי קביעתו בנקודה זו היא קביעה לכאורית בלבד; בהינתן שהתימוכין לקביעה זו הם לכל היותר אינדיקטיביים ולא קונקלוסיביים; ובהינתן שכבילת המערערים באופן אישי בתניית אי-תחרות היתה צעד הגיוני מבחינתה של יינות ביתן – בהינתן כל אלה, לא אעצור כאן ואמשיך לשלב הבא במתווה שנקבע בהלכת ברנע, בגדרו יש לבחון את מהותם של תקבולי אי-התחרות.
שלב ב' – מהותה של תניית אי-התחרות
26. אבן הבריח בערעורם של המערערים היא טענתם כי "הנכס" שנמכר על ידם הוא "זכותם להתחרות" ביינות ביתן. ואולם, כפי שציינתי בעניין ברנע, האפשרות לעצב עסקה במונחים של "ויתור על זכות", אין בה כשלעצמה כדי להפוך את העסקה להונית ולשלול את אופייה הפירותי. זאת, משום ש"מבחינה מושגית, כל התקשרות בין בעל נכס הון לבין צד שני המבקש לעשות 'שימוש' [או להבטיח אי-שימוש] בנכס ההון, ניתנת לתיאור בתור עסקה שעניינה 'ויתור על זכות'" (שם, פס' 45). לפיכך, לעולם עלינו להתחקות אחר מהות התקבול, להידרש למהות ה"פירצה" ולבחון אם מדובר בתקבול המשולם בגין "גדיעת העץ" או בגין "קטיפת הפירות".