יתרה מכך. הטענה כי עסקה של "מכירת הזכות להתחרות" היא עסקה הונית, רחוקה מלהיות מדויקת וממצה. אמנם, אין חולק כי יינות ביתן ביקשה למנוע תחרות, והרי בדיוק לשם כך היא פעלה לכבילתם של יד יצחק והמערערים בתניות אי-התחרות. ואולם, עובדה זו אינה מובילה בהכרח למסקנה כי הזכות "שנמכרה" על ידי מקבל התשלום היא "נכס" הוני בדמות "הזכות להתחרות". עמדתי על הדברים בעניין ברנע:
"אכן, ניתן לטעון כי במקרים מסוימים, מנקודת מבטו של המעביד, תשלומי אי התחרות לא נועדו להוות 'תחליף שכר' או מענק פרישה מוסווה, אלא נועדו 'לנטרל' מבעוד מועד את הפגיעה הפוטנציאלית הכרוכה בתחרות מצד העובד-הפורש, או 'לרכוש את התחרות' שטרם נולדה. טענה זו עשויה להסביר מדוע תשלומי אי תחרות לעובדים בכירים הם בסכומים נכבדים, שהרי פוטנציאל הפגיעה שלהם במעביד גבוה יותר. אלא שגם אם אניח לטובת המעביד כי במקרים מסוימים זו אכן מטרת התשלום, אין בכך כדי להכריע לגבי אופן סיווג התקבול מנקודת מבטו של העובד. שאיפתו של המעביד 'לנטרל' את הפגיעה הטמונה בעובד-הפורש, אין פירושה כי לדידו של העובד מדובר בהכרח ב'גדיעת העץ'" (שם בפס' 56, ההדגשות במקור – י"ע).
דברים אלה נאמרו באספקלריה של יחסי עובד-מעביד, והם יפים גם במישור העקרוני: שאיפתו של הגורם המְשלם למנוע תחרות, אינה הופכת את מקבל התשלום למי שמכר נכס הוני בדמות הזכות להתחרות. רוצה לומר, שהשאלה אם התנייה מונעת בפועל אפשרות להתחרות, היא חיצונית לשאלה מהי הזכות הנמכרת, ושומא עלינו לתהות על קנקנה של אותה "זכות להתחרות".
38. דוגמה לתשלומי אי-תחרות ששולמו שלא במסגרת יחסי עובד-מעביד הובאה בעניין ברנע, שם תואר מקרה בו פרופסור למשפטים מקבל תשלום מגוף פרטי, תמורת הסכמתו להימנע ממתן חוות דעת לטובת גוף פרטי מתחרה למשך מספר שנים. וכך נאמר שם בנוגע לשאלה אם תניית אי-תחרות מהסוג המתואר עולה כדי "גדיעת העץ":
"...ברי כי בתום תקופת אי התחרות, כישוריו של הפרופסור לא קהו ויכולותיו לא נמוגו והוא יוכל לשוב וליתן חווֹת דעת לכל דִכפין. ממילא, גם אם נאמר כי נגדע ענף מסוים למשך מספר שנים, סופו של הענף שנגדע לשוב ולצמוח. זאת ועוד. בדוגמה המתוארת, גדיעתו של הענף לא עיקרה את העץ ולא הובילה לעקירתו, אף לא לזמן מוגבל. זאת, משום שגם במשך תקופת אי התחרות, הפרופסור יוכל להמשיך ולנצל את כישוריו בדרכים מגוונות (לעבוד באקדמיה, להרצות, לפרסם, ליתן חוות דעת לגופים שאינם נכנסים בגדר תניית אי התחרות וכיו"ב). [...] ...[ניתן לומר כי] גדיעת הענף (האפשרות ליתן חוות דעת לגוף מתחרה) לא גדעה את משלח ידו של הפרופסור, אלא לכל היותר צמצמה אותו לתקופה מוגבלת, וכי בכוחו של העץ להוסיף ולהניב פירות גם במשך תקופת אי התחרות. במצב שכזה, לא ניתן לומר כי גדיעת הענף עולה כדי גדיעת העץ" (שם, פס' 53).