הנה כי כן, השאלה אינה אם תשלומי אי-התחרות ניתנו במסגרת יחסי עובד-מעביד אם לאו, שהרי גם תשלומי אי-תחרות הניתנים שלא במסגרת יחסי עובד-מעביד יכולים להיחשב הכנסה פירותית. אי לכך, העובדה שתניית אי-התחרות במקרה דנן כוּונה כלפי המערערים גם בכובעם כיזמים וכמקימיה של יד יצחק, אין בה כשלעצמה כדי להפוך את התנייה ל"גדיעת העץ". על אופי התקבול להיגזר מטיב תניית אי-התחרות וממאפייניה במקרה הקונקרטי.
39. ומהם מאפייניה של תניית אי-התחרות במקרה דנן? כפי שתואר בראשית פסק הדין, אנו עוסקים בתניית אי-תחרות "מרוככת" בשלושה היבטים: תחום העיסוק – שהוגדר בתור "פתיחה, הפעלה וניהול של סופרמרקט"; התחום הגיאוגרפי – הגבלת תוקף תניית אי-התחרות לרדיוס הקטן מ-50 ק"מ מחנויות יד יצחק; וממד הזמן – העמדת תקופת אי-התחרות על כשלוש שנים (סעיפים 2, 3 להסכם אי-התחרות).
לטעמי, שילובם של שלושה היבטים אלה של תניית אי-התחרות מוביל למסקנה ברורה כי התחייבותם של המערערים אינה עולה כדי "גדיעת העץ". רחוק מכך. כפי שציין בית משפט קמא, המערערים יכלו לנצל את כישוריהם ואת ניסיונם ולפתוח מרכולים בנקודות הממוקמות מחוץ לטווח 50 הק"מ [הערה: הגבלה גיאוגרפית זו נקבעה אך ורק בהסכם אי-התחרות שנכרת מול המערערים באופן אישי, בעוד שתניית אי-התחרות שחלה על יד יצחק על פי הסכם המכירה לא הוגבלה לטווח גיאוגרפי מסוים]. בית המשפט המחוזי דחה את טענת המערערים כי ניתוקם משוק הדיסקאונט למשך 3 שנים "כמוהו כהיעלמות לנצח", וקבע כי "הנכס העיקרי בו החזיקו המערערים היה יכולת ניהול ראויה בלוויית ניסיון וידע רב... בתחום הקמעונאות", וכי הידע והניסיון של המערערים לא ילך לאיבוד בחלוף שלוש שנים, בפרט כאשר המערערים יכולים להקים חנויות דומות מחוץ לטווח 50 הק"מ (פס' 16-15 לפסק הדין).
קביעות אלה של בית משפט קמא מקובלות עלי בעיקרן, ואף אם אניח כי הנכס העיקרי של המערערים לא היה בהכרח "יכולת ניהול", אלא גם "יכולת הקמה" של מרכולים, אין בכך כדי להעלות או להוריד, שכן יכולת זו לא התבטלה עם כריתת תניית אי-התחרות, אלא הוסיפה להתקיים. לכל היותר, ניתן לומר כי יכולתם של המערערים להקים מרכולים חדשים נחלשה במידת מה למשך תקופת אי-התחרות, שכן המומחיות והקשרים שהם רכשו לאורך השנים התמקדו באזור המרכז, ואילו התרחקות גיאוגרפית של כמה עשרות קילומטרים תאלץ אותם לרקום קשרי עבודה עם גורמים חדשים ולהשקיע משאבים נוספים. אני אף נכון להניח כי יכולתם של המערערים להקים מרכולים חדשים בתוך תחום 50 הק"מ לאחר תקופת אי-התחרות – נחלשה במידת מה בעקבות הסכם אי-התחרות , בשל התרופפות קשרי מסחר ועבודה וכניסה אפשרית של שחקנים נוספים לשוק. אלא ש"היחלשות" זו אינה משולה ל"גדיעת העץ" של המערערים, אף לא קרוב לכך. בשורה התחתונה, במונחיה של הלכת ברנע, אין לומר כי התוצאה המעשית של תניית אי-התחרות היא שלילת יכולתם של המערערים לשוב ולהקים מרכולים, לא במהלך תקופת אי-התחרות ולא בתומה.