6. המערערים והחברה שבשליטתם (יד יצחק סיטונאות מזון בע"מ) סיכמו עקרונית עם חברת יינות ביתן בע"מ (להלן גם: הקונה, או יינות ביתן) למכור לה את כל פעילותם העסקית בעבור 121,000,000 ש"ח, והתחייבו שלא להתחרות בקונה ברדיוס של 50 ק"מ מחנויות יד יצחק למשך 3 שנים.
לאחר סיכום עקרוני זה פנו המערערים ליודעי דין, מיסוי וחשבונאות (ובהם לרו"ח נדב הכהן) וביקשו כי העיסקה שסוכמה כאמור תיערך ותנוסח כך שתמוזער, במסגרת הדין, חבות המס שלה. הייעוץ שקיבלו מרו"ח הכהן היה לפצל את העיסקה ואת התמורה שסוכמה ל-2 חוזים: האחד יסדיר את המכירה תמורת סכום של 91,000,000 ש"ח – הוא הסכם המכירה, כמשמעו בחוות דעת חברי, השופט י' עמית והאחר יסדיר את אי-התחרות של יחידי המערערים, בעבור 10 מיליון ש"ח לכל אחד מהם – הוא הסכם אי-התחרות, כמשמעו בחוות דעת חברי, השופט י' עמית.
בפניה לייעוץ כאמור ובתוצרי הייעוץ (2 ההסכמים) – אין למצוא, לשיטתי, פסול כשלעצמו, במיוחד לנוכח אי-הבהירות ההלכתית ששררה באותה העת בסוגיות הרלבנטיות, ואשר תוארה, בין השאר, גם בחוות דעת חברי. יתר על כן אף רשויות המס סיווגו בתחילה את הסכם אי התחרות כהוני, ורק לאחר מכן שינו את טעמם והגדירו אותו כפירותי (יחד עם זאת בדוחו"ת המס של יינות ביתן הוכרה תמורת הסכם אי התחרות כנכס ולא כהוצאה – ראו פיסקה 18 לסיכומי המשיב בבית המשפט המחוזי הנכבד, בהסתמך על סעיף 30 לתצהיר הרכזת של מס ההכנסה, שדנה במכלול).
אם בכך היה מסתיים העניין – הייתי נוטה לחשוב שהתנהלותם הראשונית של המערערים והייעוץ שקיבלו היו סבירים בנסיבות, והיה מקום, ולוּ חלקי, להשגותיהם בערעורם. דא עקא שבמגעיהם עם רשויות המס הם לקו בפגם מאיין, שמכתיב, לצד נימוקים נוספים שיוזכרו בהמשך – שינוי בתוצאה. על כך מיד בסמוך.
7. בתאריך 24.09.2007 פנה רו"ח שלומי ואקנין במכתב מטעם המערערים למר שי ברגר, מנהל המחלקה המקצועית במע"מ (לעיל ולהלן: "מכתב הפנייה", ראו: נספח 1 לתצהירו של רו"ח גל גרינברג מטעם המשיב). במכתב זה העלה רו"ח ואקנין את עניינם של המערערים, אשר נקשרו בהסכם אי תחרות עם יינות ביתן וביקש את אישור מע"מ לכך כי לא קמה למערערים חבות במע"מ בשל קבלת התמורה בגין הסכם אי התחרות עם יינות ביתן. רשויות מע"מ העניקו, במכתב התשובה שלהם מיום 2.5.07, את האישור המבוקש (ראו נספח 2 לתצהיר רו"ח גל גרינברג הנ"ל).
כפי שנכתב ע"י כב' השופט ד"ר א' סטולר בפסק דינו, מושא הערעור, כבר מן הנדון של מכתב הפנייה, מובהרת מהותו של התקבול נשוא ערעור זה, כפי שהוצגה בפני רשות מע"מ ע"י המערערים: "הנדון: קבלת פיצוי בשל הפסקת עבודה ואי תחרות– חבות במס ערך מוסף" (ההדגשה שלי – ח"מ). הנה כי כן, על פי שיטת המערערים באותו המעמד – מהותו של התקבול הוא פיצוי בשל הפסקת עבודה, דהיינו נושא אופי פירותי. זאת ועוד – בסעיף 4 למכתב הפנייה נאמר מפורשות: "במקרה דנן, אין מדובר בפעילות כלכלית מתמשכת של הבעלים, אלה (צ"ל – אלא) מדובר בקבלה חד פעמית של סכום המשולם בשל הידע אשר נצבר בידיי בעלי המניות מתוקף עבודתם בחברה" (ההדגשה שלי – ח"מ).