דיון
13. כאשר חברה מחלקת דיווידנד, היא מעבירה הון לידיהם של בעלי מניותיה. מאחר שככלל קודמים נושי החברה לבעלי המניות במקרה של חדלות פירעון של החברה, על החברה לשמור על "כרית ביטחון" שתבטיח לנושים כי היא תוכל לפרוע גם את חובותיה כלפיהם בהגיע מועד פירעונם. אלמלא כן, הקדמת התשלום לבעלי המניות על חשבונם של הנושים, מהווה היפוך של סדר הנשייה בחברה, בניגוד למערכת הציפיות של הנושים ושל בעלי המניות.
הקדימות של נושי החברה לבעלי מניותיה עולה בין היתר מהוראת סעיף 248 לחוק אשר עוסק בפירוק, הקובע כי זכות של בעל מניה לרווחים או לדיבידנדים לא תיחשב "כחוב החברה שיש לשלמו כל עוד קיים חוב של נושה שאינו חבר החברה".
מסקנה זו עולה גם מדברי ההסבר לחוק החברות (בפרק "שמירת ההון וחלוקה") שם צוין כי "ככלל, הואיל ונושיה של כל חברה בערבון מוגבל, אינם רשאים לרדת לנכסיהם הפרטיים של בעלי המניות, הדין חייב להבטיח כי הקרן היחידה לסיפוק תביעותיהם, הונה העצמי של החברה, לא תדולדל שלא כדין" (ור' גם פסק דינה של כב' השופטת דניה מאיר-קרת בת.א. (כלכלית) בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' רשם החברות (14.5.2012).
14. הכלל שקבע המחוקק ביחס לחלוקת דיווידנדים, נובע מהאמור לעיל – ועל פיו חלוקה כזו היא מותרת רק אם החברה צפויה לעמוד ביכולת הפירעון של כל התחייבויותיה הקיימות והצפויות בהגיע מועד פירעונם.
כך קובע בהקשר זה סעיף 302 לחוק החברות –
"(א) חברה רשאית לבצע חלוקה מתוך רווחיה (להלן – מבחן הרווח) ובלבד שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות בהגיע מועד קיומן (להלן – מבחן יכולת הפירעון)".
15. הסעיף מתייחס לשני מבחנים – מבחן הרווח שהוא "מבחן עזר" שבהתקיימו החברה אינה חייבת לבקש אישור של בית המשפט לחלוקה; ומבחן יכולת הפירעון שהוא המבחן העיקרי, שעל פיו החלוקה היא מותרת רק אם החברה צפויה להיות מסוגלת לפרוע את חובותיה ואין חשש סביר כי לא תוכל לעשות כן, גם לאחר חלוקת הדיווידנד. מסקנה זו עולה גם מפסק דינו של בית המשפט המחוזי בת"א (מרכז) 10446-03-09 ואלור מערכות ממוחשבות בע"מ (12.5.2009, כב' השופט ב' ארנון, להלן: "ענין ואלור"). באותו ענין קבע בית המשפט כי "מבחן יכולת הפירעון הוא בבחינת מבחן הכרחי אשר עליו להתקיים בין אם מבחן הרווח מתקיים (ואז אין צורך באישור בית המשפט לחלוקה) ובין אם מבחן הרווח איננו מתקיים (ואז נוצר הצורך לפנות לבית המשפט לשם קבלת אישורו לחלוקה)".