פסק דין
1. בקשה לאישור חלוקה על פי סעיף 303 לחוק החברות. במסגרת הבקשה עתרה המבקשת, חברת איירונסורס בע"מ (להלן: "החברה") כי בית המשפט יאשר לה לבצע הפחתת הון בסכום של עד 250 מיליון דולר בהתאם להחלטת דירקטוריון החברה מיום 27.3.2018.
2. החברה התאגדה ביום 17.7.2011 כחברה פרטית. החברה פועלת יחד עם חברות בת בעלות מלאה בארץ ובעולם (כל החברות יחד יכונו להלן: "הקבוצה").
לבקשה צורפו דוחות כספיים מאוחדים של הקבוצה ליום 31.12.2017, ודוחות כספיים מבוקשים סולו ליום 31.12.2016. כן צורפו נתונים כספיים לא מבוקרים סולו ליום 31.12.2017 וחוות דעת כלכלית שנערכה על ידי רו"ח יובל זילברשטיין מחברת פרומתיאוס ייעוץ כלכלי ביום 26.3.2018.
לבקשה לא הוגשו התנגדויות של מי מנושי החברה.
3. כעולה מהבקשה, החברה היא חברת טכנולוגיה ישראלית שהוקמה בשנת 2011, שפיתחה טכנולוגיה המסייעת לחברות תוכנה, מפתחי אפליקציות, מפתחי משחקים וגופים נוספים להפיץ את התוכנות שפיתחו למשתמשים בכל רחבי העולם. בתמורה לכך חולקת החברה עם לקוחותיה בהכנסות שהתוכנות והאפליקציות מייצרות. החברה הבהירה במסגרת הבקשה את תחומי הפעילות העיקריים שלה: תחום הדיגיטל, תחום המובייל ותחום ה-enterprise. בבקשתה ציינה החברה כי היא מצויה בתנופת צמיחה בשנים האחרונות, וכי בנוסף לצמיחה האורגנית שלה, היא ביצעה בשנים האחרונות גם מספר מיזוגים ורכישות שתרמו אף הם לצמיחתה.
4. לחברה אין נושים מהותיים או מובטחים למעט סינדיקט של בנקים בראשות Silicon Valley Bank (להלן: "SVB") המעמיד לה אשראי. SVB עתיד להיות הנושה המהותי היחיד של החברה, והוא הנושא בסיכון העיקרי של העדר יכולת הפירעון שלה. החברה טענה בבקשה כי SVB מודע לכוונה לבצע את החלוקה נושא הבקשה, וכי הוא נתן לכך את הסכמתו המלאה. החברה הוסיפה וציינה כי לאור מצבה האיתן והרווחיות שלה, לא קיים לדעתה חשש סביר כי החלוקה המבוקשת תמנע ממנה את יכולתה לעמוד בהתחייבויותיה הקיימות והצפויות בהגיע מועד פירעונן, אף בתרחיש הפסימי ביותר.
5. עוד הוסיפה החברה וציינה כי החלוקה המבוקשת נעשית על רקע העובדה שלצד הצלחתה בשנים האחרונות, בעלי המניות שלה שהם ברובם עובדי החברה, לא זכו עדיין ליהנות באופן משמעותי מהצלחה זו. זאת משום שהחברה חילקה עד כה דיווידנדים בהיקף מוגבל. החברה הוסיפה כי בהיותה חברה פרטית, הרי שהאפשרות של בעלי המניות והעובדים למכור את מניותיהם בשוק המשני, היא מוגבלת ביותר. מנגד, חלוקה משמעותית כמו זו המתבקשת בבקשה דנן תתגמל את עובדי החברה ותאפשר לה לשמר ולטפח את ההון האנושי שלה.
6. החברה ציינה כי ערב החלוקה המבוקשת, צפויים להיות בקופת החברה מזומנים וקווי אשראי לא מנוצלים בסך כולל של עד 280 מיליון דולר. מתוך הסכום הזה, סך של 130 מיליון דולר הוא ממקורותיה העצמיים של החברה, מקורו של סכום של עד 100 מיליון דולר הוא בהלוואה מסינדיקט הבנקים וסכום של עד 50 מיליון דולר - מקורו בקו אשראי לא מנוצל מאותו סינדיקט בנקאי.
כן הובהר בבקשה כי אם בקשת החלוקה תתקבל, מתכוונת החברה לחלק סכום של עד 250 מיליון דולר ובלבד שמיד לאחר השלמת החלוקה, לא יפחתו יתרת המזומנים וקווי האשראי הלא מנוצלים של החברה מהמינימום הקבוע בהסכם המימון ובכל מקרה לא יפחתו מסכום של 30 מיליון דולר.
החוב הפיננסי של החברה מיד לאחר החלוקה יעמוד על סכום של כ-120 מיליון דולר (עד 150 מיליון דולר חוב בניכוי מזומן בסכום של לפחות 30 מיליון דולר). כמו כן צפויה להיות לחברה כרית ביטחון נוספת של הון חוזר חיובי בסכום של כ-3.9 מיליון דולר. החברה ציינה כי נכון למועד הגשת הבקשה, אין לה התחייבויות חוץ-מאזניות המשפיעות על יכולת הפירעון.
7. עוד הדגישה החברה כי רוב הוצאותיה נובעות מרמת הכנסותיה, והן יפחתו בהתאמה אם ההכנסות ירדו. בפרט צוין כי החברה חולקת את הכנסותיה עם מפתחי התוכנות והאפליקציות. החלק בהכנסות החברה שמועבר למפתחי התוכנות והאפליקציות ואשר מהווה את ההוצאה הגדולה ביותר בדו"ח הרווח וההפסד של החברה (ונכלל בתום הוצאות המכירה והשיווק), מותנה בקיום הכנסה. מדובר משום כך בהוצאות משתנות ולא בתקורות. ירידה בהכנסה אם תתרחש, לא תביא להיווצרות הפסדים אלא לקיטון ברווח. רוב ההוצאות האחרות כוללות הוצאות שכר שגם אותן ניתן – כך טוענת החברה - לווסת לפי הצורך.
8. בבקשה ציינה החברה כי הדירקטוריון שלה סבור כי לא קיים חשש סביר שהחלוקה שאישורה מבוקש תמנע ממנה את היכולת לעמוד בהתחייבויותיה הקיימות והצפויות בהגיע מועד פירעונן. זאת אפילו בתרחיש הפסימי ביותר, בהתאם לחוות דעת מומחה של פרומתיאוס ייעוץ כלכלי שצורפה לבקשה כנספח 7.
עמדת הכנ"ר
9. בתגובה לבקשת החברה, הגיש ב"כ כונס הנכסים הרשמי (להלן: "הכנ"ר") את עמדתו. בהתאם לעמדת הכנ"ר, עמדה לרשות החברה בסוף חודש מרץ 2018 יתרת מזומנים של כ-108 מיליון דולר. יתרה זו צפויה להערכת החברה להגיע לסכום של כ-30 מיליון דולר עד יום 30.6.2018. לכן על החברה לגייס סכום של כ-150 מיליון דולר כדי שלאחר ביצוע החלוקה יעמוד לרשותה סכום של 30 מיליון דולר לפחות.
הכנ"ר התייחס להנחות היסוד העומדות ביסוד תחזיות תזרימי המזומנים העתידיים בדוח המומחה מטעם החברה, וציין כי לא ניתן להגדירן כתחזיות שמרניות דיין (כפי שעולה מהערות א' – ג' בטבלה שצורפה לעמדת הכנ"ר). ב"כ הכנ"ר ציין כי לחברה שני נושים פיננסיים המובטחים בשעבודים קבועים על פיקדונות בסך של כ-3.1 מיליון דולר (בנק הפועלים ובנק לאומי) בגין התחייבויות חוץ מאזניות. פרט לכך אין לחברה נושים פיננסיים.
יחד עם זאת, הדגיש ב"כ הכנ"ר כי לצורך ביצוע החלוקה תידרש החברה ליטול אשראי בנקאי מסינדיקט הבנקים SVB, אשראי שיכלול הלוואה בסכום של 100 מיליון דולר שייפרע במהלך 6 השנים הבאות (כאשר 60% מהקרן ייפרעו בתום התקופה). כן יעמיד SVB לרשות החברה קו אשראי שוטף בסכום של 50 מיליון דולר.
10. ב"כ הכנ"ר הוסיף כי החברה חשופה למכלול סיכונים עסקיים ופיננסיים המאפיינים חברות הפועלות בתחום פיתוח ושיווק מוצרי תוכנה, לרבות תחרות גלובאלית, קצב מהיר של התיישנות המוצרים הקיימים המחייב השקעה שוטפת ניכרת במחקר ופיתוח, סיכונים רגולטוריים, חשיפות מטבע ועוד.
11. ב"כ הכנ"ר אישר את עמדת החברה לפיה נתוניה הכספיים מעידים על צמיחה עסקית מהירה (שחלק ממנה נובע מעסקאות של מיזוגים ורכישות שהיא ביצעה במהלך השנתיים האחרונות), על רווחיות גבוהה בשני מגזרי הפעילות העיקריים שלה, ההולכת ומשתפרת, על תשתית לקוחות איכותיים רחבה ועל יכולת להפיק תזרימי מזומנים חיוביים משמעותיים מפעילותה – ללא מינוף פיננסי.
ואולם, לגישתו של ב"כ הכנ"ר, ההיקף העצום של החלוקה המבוקשת, הן במונחים כספיים מוחלטים והן ביחס להיקף הנכסים של החברה, וכן אופן מימון החלוקה -משנים לרעה ובצורה מהותית את פרופיל הסיכון של החברה. מכלול הנתונים הללו מביא את הכנ"ר למסקנה לפיה שהחברה עומדת במבחן יכולת הפירעון בטווח הקצר, הרי שלא ניתן לשלול קיומו של חשש סביר באשר ליכולת העמידה של החברה במבחן יכולת הפירעון בטווח הארוך. הכנ"ר הדגיש כי לחברה אין בשלב זה התחייבויות ארוכות טווח בעלות משמעות תזרימית, אך לצורך מימון החלוקה המבוקשת, יעמיד SVB לחברה אשראי לזמן ארוך כפי שתואר לעיל, בסכום כולל של 150 מיליון דולר.
12. מסקנות של הכנ"ר היא כי SVB הוא הנושה היחיד שלגביו נדרשת בחינת עמידתה של החברה במבחן יכולת הפירעון בטווח הארוך. אולם, כך סבור ב"כ הכנ"ר, אישורה של עסקת המימון מעידה על כך ש-SVB הסכים מפורשות לחלוקה המבוקשת. מסיכום תנאי האשראי שצורף כנספח 2 לחוות דעתו של המומחה מטעם החברה, עולה כי מטרת האשראי מוגדרות כמימון חלוקת דיווידנד לבעלי המניות ומימון הון חוזר. כמו כן צורפה לבקשה הודעה ל-SVB אודות הגשת התובענה דנן, בה נקוב סכום החלוקה. בנסיבות אלה לא מצא ב"כ הכנ"ר לנכון להתנגד לבקשה, כפי שהוא הבהיר בפירוט גם בישיבת יום 6.5.2018.
דיון
13. כאשר חברה מחלקת דיווידנד, היא מעבירה הון לידיהם של בעלי מניותיה. מאחר שככלל קודמים נושי החברה לבעלי המניות במקרה של חדלות פירעון של החברה, על החברה לשמור על "כרית ביטחון" שתבטיח לנושים כי היא תוכל לפרוע גם את חובותיה כלפיהם בהגיע מועד פירעונם. אלמלא כן, הקדמת התשלום לבעלי המניות על חשבונם של הנושים, מהווה היפוך של סדר הנשייה בחברה, בניגוד למערכת הציפיות של הנושים ושל בעלי המניות.
הקדימות של נושי החברה לבעלי מניותיה עולה בין היתר מהוראת סעיף 248 לחוק אשר עוסק בפירוק, הקובע כי זכות של בעל מניה לרווחים או לדיבידנדים לא תיחשב "כחוב החברה שיש לשלמו כל עוד קיים חוב של נושה שאינו חבר החברה".
מסקנה זו עולה גם מדברי ההסבר לחוק החברות (בפרק "שמירת ההון וחלוקה") שם צוין כי "ככלל, הואיל ונושיה של כל חברה בערבון מוגבל, אינם רשאים לרדת לנכסיהם הפרטיים של בעלי המניות, הדין חייב להבטיח כי הקרן היחידה לסיפוק תביעותיהם, הונה העצמי של החברה, לא תדולדל שלא כדין" (ור' גם פסק דינה של כב' השופטת דניה מאיר-קרת בת.א. (כלכלית) בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' רשם החברות (14.5.2012).
14. הכלל שקבע המחוקק ביחס לחלוקת דיווידנדים, נובע מהאמור לעיל – ועל פיו חלוקה כזו היא מותרת רק אם החברה צפויה לעמוד ביכולת הפירעון של כל התחייבויותיה הקיימות והצפויות בהגיע מועד פירעונם.
כך קובע בהקשר זה סעיף 302 לחוק החברות –
"(א) חברה רשאית לבצע חלוקה מתוך רווחיה (להלן – מבחן הרווח) ובלבד שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות בהגיע מועד קיומן (להלן – מבחן יכולת הפירעון)".
15. הסעיף מתייחס לשני מבחנים – מבחן הרווח שהוא "מבחן עזר" שבהתקיימו החברה אינה חייבת לבקש אישור של בית המשפט לחלוקה; ומבחן יכולת הפירעון שהוא המבחן העיקרי, שעל פיו החלוקה היא מותרת רק אם החברה צפויה להיות מסוגלת לפרוע את חובותיה ואין חשש סביר כי לא תוכל לעשות כן, גם לאחר חלוקת הדיווידנד. מסקנה זו עולה גם מפסק דינו של בית המשפט המחוזי בת"א (מרכז) 10446-03-09 ואלור מערכות ממוחשבות בע"מ (12.5.2009, כב' השופט ב' ארנון, להלן: "ענין ואלור"). באותו ענין קבע בית המשפט כי "מבחן יכולת הפירעון הוא בבחינת מבחן הכרחי אשר עליו להתקיים בין אם מבחן הרווח מתקיים (ואז אין צורך באישור בית המשפט לחלוקה) ובין אם מבחן הרווח איננו מתקיים (ואז נוצר הצורך לפנות לבית המשפט לשם קבלת אישורו לחלוקה)".
16. סעיף 303 לחוק מתייחס לאותם מצבים בהם חברה אינה עומדת במבחן הרווח. בנסיבות כאלה, כך קבע המחוקק, על החברה לבקש את אישורו של בית המשפט לחלוקה. מאחר שמבחן יכולת הפירעון הוא המבחן העיקרי, ניתן לאשר חלוקה גם כאשר מבחן הרווח אינו מתקיים – אך זאת בתנאי שהחברה עומדת במבחן יכולת הפירעון. כך קובע סעיף 303 לחוק ביחס לחברה שאינה עומדת במבחן הרווח (כפי שהוא הוגדר בסעיף 302(ב) לחוק) –
"(א) בית המשפט רשאי, לבקשת חברה, לאשר לה לבצע חלוקה שלא מקיימת את מבחן הרווח, ובלבד שמתקיים מבחן יכולת הפירעון.
(ב) חברה תודיע לנושיה על הגשת בקשה לבית המשפט כאמור בסעיף קטן (א) באופן שקבע השר.
(ג) נושה רשאי לפנות לבית המשפט ולהתנגד לבקשת החברה להתיר לה ביצוע החלוקה.
(ד) בית המשפט רשאי, לאחר שנתן לנושים שהתנגדו הזדמנות להשמיע את טענותיהם, לאשר את בקשת החברה, כולה או חלקה, לדחותה או להתנות את אישורו בתנאים".
העולה מהאמור בסעיף הוא כי בית המשפט יאשר לחברה לחלק דיווידנד גם כאשר היא אינה עומדת במבחן הרווח, רק באותם מקרים בהם הוא נוכח כי מתקיים מבחן יכולת הפירעון. מבחן זה נוגע כאמור ל"ליבה" של ההסדר החוקי הנוגע לחלוקת דיווידנדים, שנועדה להבטיח כי חלוקת הדיווידנד לא תפגע בפירעון העתידי של חובות החברה כלפי נושיה.
17. השאלה האם תוכל החברה בעתיד לעמוד בפירעון התחייבויותיה, היא שאלה שהתשובה לה מחייבת ניסיון לצפות את מהלך העניינים בחברה בעתיד. מובן כי ניסיון זה כרוך באי-ודאות הכרחית, לאור העובדה שמדובר באירועים שטרם התרחשו. המחוקק לא קבע לכן כי חברה יכולה לחלק דיווידנד רק כאשר ישנה ודאות מלאה כי היא תוכל לעמוד בפירעון התחייבויותיה העתידיות. הקביעה של המחוקק מחייבת את החברה להוכיח רק כי "לא קיים חשש סביר" לכך שהחלוקה תמנע מהחברה לעמוד בהתחייבויותיה.
מסקנה זו עולה גם מההלכה הפסוקה, שם נקבע כי מבחן יכולת הפירעון הוא מבחן הסתברותי הבוחן את קיומו (או העדרו) של חשש סביר לאי-קיום התחייבויותיה של חברה כתוצאה מביצוע חלוקה שאינה מקיימת את מבחן הרווח הקבוע בחוק החברות (ר' פר"ק (מרכז) 28130-02-13 אופטיטקס בע"מ נ' רשות המיסים, 21.3.2013 והפסיקה המובאת שם).
18. בדרך זו ניסה המחוקק ליצור איזון "בין זכויותיהם של בעלי המניות בחברה למקסם את תשואתם ממנה ולממשה בדרך של חלוקת דיבידנדים, לבין ההגנה על זכויותיהם הלגיטימיות של נושי החברה מפני כרסום גורף ובלתי מידתי בהון החברה (המהווה כידוע את 'כרית הביטחון' לנשייה) העשוי לסכל את קיום התחייבויות החברה כלפיהם" (ר' ענין ואלור).
19. מהאמור לעיל עולה כי האינטרס שסעיפים 302 ו-303 נועדו להגן עליהם, הם האינטרסים של נושי החברה. הסעיפים נועדו להבטיח שבעלי המניות בחברה ודירקטוריון החברה שמונה על ידיהם, לא יעשו שימוש לרעה בכוחם, ולא יביאו לחלוקתו של הון החברה לידי בעלי המניות, "על חשבון" זכויותיהם העתידיות של הנושים, ותוך פגיעה באפשרות של החברה לפרוע את חובותיה כלפיהם.
מסקנה זו עולה אף היא מפסק הדין בענין ואלור שם קבע בית המשפט כי "כאשר בית המשפט נדרש לאשר חלוקה על-פי סעיף 3030 לחוק החברות, ולצורך זה הוא נדרש להכריע בשאלה האם יכולת הפירעון של החברה עלולה להיפגע כתוצאה מביצועה של חלוקה זו, מן הראוי כי בית המשפט יסתמך על מדדים כלכליים ועסקיים לגבי מצב החברה, תוך שהוא מביא בחשבון גם את האינטרסים של נושי החברה וציבור המשקיעים בניירות ערך של החברה ומניעת הפגיעה בהם כתוצאה מגריעת ההון הבסיסי של החברה (ראו לעניין זה פסק דין בעניין מעיינות עדן בע"מ בעמ' 10, שורות 1-3 וכן ההחלטה שניתנה בבש"א (חיפה) 6763/04 איטונג תעשיות בע"מ נ' רשות ניירות ערך, ניתן ביום 5.5.2004)".