20. בקשות חלוקה מכוח ס' 303 לחוק החברות, הן בקשות שיש קושי מבחינת בית המשפט לדון בהן. הבקשה מוגשת על ידי החברה – שעמדתה היא כמובן שניתן לאשר את החלוקה חרף העובדה שהחברה אינה עומדת במבחן הרווח. הבקשה נתמכת בעמדת דירקטוריון החברה ובדרך כלל גם בחוות דעת מומחה מטעמה של החברה, ממנה עולה כי החברה עומדת במבחן יכולת הפירעון לאור הניתוח של החברה ושל המומחה את מצבה בהווה ובעתיד. בית המשפט שדן בבקשה אמור לבחון אותה ללא שיש לה "צד שכנגד" אמיתי. זאת משום שנושי החברה אינם מגיבים בדרך כלל לבקשה, ואינם מביעים את עמדתם ביחס אליה (הגם שהם זכאים לעשות כן מכוח הוראות ס' 303 לחוק החברות שצוטט לעיל).
לכן מתבקשת בדרך כלל עמדתו של ב"כ הכנ"ר, שהוא המייצג במסגרת הדיון את עמדת הנושים שאינם נוכחים בדיון ושעל האינטרסים שלהם נדרש בית המשפט להגן.
21. עוד יש לציין כי גם באותם מקרים בהם בית המשפט מאשר את בקשת החלוקה, אישור כזה אינו "מחסן" ככל הנראה את החלוקה מפני תביעה עתידית אפשרית של הנושים, אם הם יהיו סבורים כי מדובר בחלוקה אסורה, שלא היה מקום לבצעה. כך, סעיף 310(א) לחוק החברות קובע כי כאשר בוצעה חלוקה אסורה "יהיה על בעל מניה להשיב לחברה את שקיבל, זולת אם לא ידע ולא היה עליו לדעת כי החלוקה שבוצעה אסורה". בהמשך קובע סעיף 311 את אחריותם של הדירקטורים לחלוקה אסורה, שכן הם אלה המוסמכים לאשר את החלוקה תוך בחינת השאלה האם היא תפגע ביכולת הפירעון של החברה לחלוקה אסורה (ויוער כי סעיף 204 לחוק מאפשר לנושה של חברה להגיש תביעה נגזרת בשם החברה להשבת הסכומים שחולקו בחלוקה אסורה). כאמור, תביעה כזו היא אפשרית גם כאשר מדובר בחלוקה שקיבלה את אישור בית המשפט.
22. איך צריך אם כן בית המשפט לבחון בקשה כמו הבקשה דנן לאור כל האמור לעיל? נסיבות המקרה דנן הן שונות מאלה שנבחנו בבקשות רבות קודמות בהן עתרו חברות כי בית המשפט יאשר להן לחלק דיווידנד למרות שהן אינן עומדות במבחן הרווח. ברוב הבקשות הנושא המרכזי שעל בית המשפט לבחון הוא האם החברה אכן עומדת במבחן יכולת הפירעון. עליו לעשות זאת בלא שעמדתם של הנושים הרלוונטיים שעלולים להיפגע מההחלטה מצויה בפניו. המקרה דנן הוא שונה – הן בהתייחס לשאלת עמידתה של החברה במבחן יכולת הפירעון, והן בהתייחס לעמדת הנושה העיקרי שעלול להיפגע מהחלטת החלוקה, כפי שיפורט להלן.
23. אכן, גם במקרה דנן, החברה טענה בבקשתה כי לא קיים לדעתה חשש סביר כי החלוקה המבוקשת תמנע ממנה את יכולתה לעמוד בהתחייבויותיה הקיימות והצפויות בהגיע מועד פירעונן, אף בתרחיש הפסימי ביותר.
אולם, עמדתו של ב"כ הכנ"ר בהקשר זה היתה שונה. ב"כ הכנ"ר היה סבור כי אף שהחברה עומדת במבחן יכולת הפירעון בטווח הקצר, הרי שלא ניתן לשלול קיומו של חשש סביר באשר ליכולת העמידה של החברה במבחן יכולת הפירעון בטווח הארוך. כזכור, סעיף 303 קובע כי בית המשפט יאשר חלוקה שאינה עומדת במבחן הרווח רק אם החברה עומדת במבחן יכולת הפירעון, היינו רק כאשר לא קיים חשש סביר כי החברה לא תוכל לעמוד בכל ההתחייבויות העתידיות שלה – הקיימות והצפויות., הן בטווח הקצר והן בטווח הארוך. מעמדתו של הכנ"ר עולה כי זה אינו המצב במקרה דנן, שכן קיים חשש לאי עמידה של החברה בהתחייבויותיה ארוכות הטווח.
24. יחד עם זאת, ב"כ הכנ"ר הדגיש כי ההתחייבות ארוכת הטווח היחידה שיש לחברה היא ההתחייבות שלה כלפי סינדיקט הבנקים, SVB. הוא הוסיף וציין ביחס להתחייבות זו, כי הנושה – SVB – היה מודע לבקשת החלוקה, היה מודע לכך שהאשראי שהוא יעמיד לחברה נועד לצורך החלוקה נושא הבקשה דנן, והסכים לה.
25. השאלה שיש לבחון אותה אם כן היא האם על בית המשפט לאשר חלוקת דיווידנד במקרה בו החברה אינה עומדת במבחן הרווח, כאשר ספק אם היא עומדת במבחן יכולת הפירעון ביחס לנושים שהתחייבויותיה כלפיהם הן לטווח הרחוק, וזאת כאשר אותם נושים שחוק החברות נועד להגן על זכויותיהם מסכימים לחלוקה, וכאשר מדובר בנושים מתוחכמים שיכולים להעריך את הסיכוי והסיכון שהחברה לא תוכל להשיב להם את החוב שהם העמידו לה.
26. אני סבורה כי התשובה לשאלה זו היא חיובית וכי יש לקבל את הבקשה בנסיבות המקרה דנן. כפי שעולה מהאמור בפסק דין זה לעיל, נועדו מבחני החלוקה כדי להגן על נושי החברה מפני החלטות שעלולות לפגוע בהם בעתיד, ולהפוך את "סדר הנשייה" בחברה תוך הקדמת תשלום לבעלי המניות בלא דאגה לאינטרס העתידי של הנושים.
תפקידו של בית המשפט במסגרת סעיף 303 לחוק החברות – הגם שהוא נעשה באופן מוגבל ותוך הסתמכות על מידע חלקי בלבד, הוא להגן על נושי החברה שבדרך כלל אינם מצויים באולם בית המשפט. הגם שהמחוקק קבע בסעיף 303(ב) כי על החברה ליידע את הנושים אודות כוונתה לחלק דיווידנד שאינו עומד במבחן הרווח, הרי ניתן להניח שברוב רובם של המקרים, נושי החברה אינם מודעים לחלוקה נושא הבקשה.
יתרה מזאת – כאשר מדובר בנושים שסכום הנשייה שלהם אינו גבוה, סביר להניח כי גם אילו הם היו מודעים לחלוקה המתוכננת, לא היו להם די משאבים כדי לבחון את השלכתה על סיכויי התשלום של חובה של החברה כלפיהם, ולהתנגד לבקשת החלוקה תוך טענה כי החלוקה עלולה לפגוע ביכולת הפירעון של החברה. זו הסיבה שברוב המקרים לא מגישים נושי החברה התנגדויות לבקשת החלוקה – מה שהופך את תפקידו של בית המשפט למשמעותי וחשוב.
27. נסיבות המקרה דנן הן כאמור שונות. ראשית, כעולה מחוות דעתו של ב"כ הכנ"ר שאני מוצאת לנכון להסתמך עליה, לא קיים חשש ביחס ליכולת הפירעון של החברה בהתייחס להתחייבויותיה לטווח הקצר. החשש היחיד הוא מפני האפשרות של החברה לפרוע את התחייבויותיה לטווח הארוך. כפי שהובהר, הנושה היחיד של החברה שיש לה התחייבויות כלפיו לטווח הארוך הוא סינדיקט הבנקים SVB.
ואולם, ההנחה העולה מחוות דעתו של הכנ"ר כמו גם מבקשת החברה, היא כי לא זו בלבד ש-SVB מודע לבקשה אלא שהוא מודע לכך שהאשראי שהוא יעמיד לחברה נועד כדי לאפשר לה לחלק את הדיווידנד נושא הבקשה דנן והוא מסכים לכך. ההנחה היא אם כן כי SVB מסכים לבקשת החלוקה חרף הסיכון שהיא מטילה על האשראי שהוא מתכוון להעמיד לחברה.
28. זאת ועוד. סעיפים 302 ו-303 נועדו לטעמי להגן על אותם נושים שהעמידו אשראי לחברה לפני בקשת החלוקה. ביחס לנושים כאלה, האשראי שהם העמידו לחברה ניתן לה בהסתמך על הערכתם את יכולת הפירעון של החברה (הערכה שמשליכה על שיעור הריבית שהתבקש) וזאת בלא שהם הביאו בחשבון את החלוקה נושא הבקשה. שינוי עתידי הנובע מחלוקת דיווידנדים על ידי החברה לבעלי מניותיה, הוא במקרים כאלה שינוי שנושי החברה לא צפו אותו, ולכן בית המשפט צריך לבחון את השאלה האם שינוי זה עלול לפגוע בזכויותיהם.
29. שונים הם פני הדברים כאשר – כמו במקרה דנן – ישנו נושה שמסכים להעמיד לחברה אשראי בידיעה כי האשראי הזה נועד כדי לאפשר לחברה לחלק דיווידנד. נושה כזה צפוי "לתמחר" בשיעור הריבית שהוא יבקש מהחברה בקשר עם ההלוואה שהוא מעמיד לה, את הסיכון הנובע מהחלוקה, כלומר הסיכון שהחלוקה של האשראי הזה לבעלי המניות תפגע ביכולתה של החברה להשיב לו את ההלוואה. הדברים שלעיל יפים ביתר שאת כאשר הנושה בו מדובר הוא נושה מתוחכם שיש לו כלים טובים ומשוכללים להעריך את הסיכון הזה, לתמחר אותו ולקבל החלטה מושכלת האם ובאילו תנאים הוא מבקש להעמיד את האשראי המבוקש לחברה.
30. אלה הן הנסיבות במקרה דנן: הנושה בו מדובר הוא כזכור סינדיקט של בנקים. מובן כי מדובר בנושה מתוחכם, שהערכת הסיכון ביחס להעמדת אשראי היא מומחיותו העיקרית. נושה כזה יכול לתמחר את הסיכון הזה, וחזקה על SVB שכאשר הוא הסכים להעמיד את האשראי לחברה בריבית המוסכמת, הוא עשה כן תוך התייחסות לסיכונים הכרוכים בכך, ותוך דרישת ריבית שתצדיק את העמדת ההלוואה הזו.
31. במקרה כזה לא נדרשת לכן התערבות של בית המשפט בהחלטה המוסכמת והמושכלת של שני הצדדים – החברה מהצד האחד וסינדיקט הבנקים מהצד האחר. זה אינו המקרה בו בית המשפט צריך להגן על נושים שהעמידו אשראי לחברה בלא שידעו אודות החלוקה העתידית של הדיווידנד, וזה גם אינו המקרה בו בית המשפט צריך להגן על נושים שאין להם כלים לתמחר את המשמעות של חלוקת הדיווידנד מבחינת הסיכון הנוסף שיש בכך כדי להטיל עליהם.
32. לכן אני מקבלת את מסקנתו של ב"כ הכנ"ר ואני מקבלת את הבקשה וזאת בכפוף לשתי הסתייגויות:
(1) החברה תמציא לתיק בית המשפט תוך 20 יום מהיום הודעה מטעמו של SVB לפיה הוא מודע לבקשת החלוקה והוא מסכים לה.
(2) מאחר שהאשראי ש-SVB עתיד להעמיד לחברה עומד על סך של 150 מיליון דולר, אני מקבלת את הבקשה ביחס לסכום זה בלבד, ולא ביחס למלוא הסכום של 250 מיליון דולר שהוא נושא בקשת החברה. מאחר שפסק הדין לעיל מבוסס על ההסכמה של SVB להעמיד לחברה אשראי שישמש לחלוקה לבעלי מניותיה, אני מקבלת את הבקשה ביחס לאשראי זה ולא ביחס לסכומים העולים עליו.
בכפוף לאמור לעיל אני מאשרת אם כן חלוקה של סכום של 150 מיליון דולר שתבוצע תוך 90 יום מהיום.
אין צו להוצאות.
ניתן היום, כ"א אייר תשע"ח, 06 מאי 2018, בהעדר הצדדים.
רות רונן