22. איך צריך אם כן בית המשפט לבחון בקשה כמו הבקשה דנן לאור כל האמור לעיל? נסיבות המקרה דנן הן שונות מאלה שנבחנו בבקשות רבות קודמות בהן עתרו חברות כי בית המשפט יאשר להן לחלק דיווידנד למרות שהן אינן עומדות במבחן הרווח. ברוב הבקשות הנושא המרכזי שעל בית המשפט לבחון הוא האם החברה אכן עומדת במבחן יכולת הפירעון. עליו לעשות זאת בלא שעמדתם של הנושים הרלוונטיים שעלולים להיפגע מההחלטה מצויה בפניו. המקרה דנן הוא שונה – הן בהתייחס לשאלת עמידתה של החברה במבחן יכולת הפירעון, והן בהתייחס לעמדת הנושה העיקרי שעלול להיפגע מהחלטת החלוקה, כפי שיפורט להלן.
23. אכן, גם במקרה דנן, החברה טענה בבקשתה כי לא קיים לדעתה חשש סביר כי החלוקה המבוקשת תמנע ממנה את יכולתה לעמוד בהתחייבויותיה הקיימות והצפויות בהגיע מועד פירעונן, אף בתרחיש הפסימי ביותר.
אולם, עמדתו של ב"כ הכנ"ר בהקשר זה היתה שונה. ב"כ הכנ"ר היה סבור כי אף שהחברה עומדת במבחן יכולת הפירעון בטווח הקצר, הרי שלא ניתן לשלול קיומו של חשש סביר באשר ליכולת העמידה של החברה במבחן יכולת הפירעון בטווח הארוך. כזכור, סעיף 303 קובע כי בית המשפט יאשר חלוקה שאינה עומדת במבחן הרווח רק אם החברה עומדת במבחן יכולת הפירעון, היינו רק כאשר לא קיים חשש סביר כי החברה לא תוכל לעמוד בכל ההתחייבויות העתידיות שלה – הקיימות והצפויות., הן בטווח הקצר והן בטווח הארוך. מעמדתו של הכנ"ר עולה כי זה אינו המצב במקרה דנן, שכן קיים חשש לאי עמידה של החברה בהתחייבויותיה ארוכות הטווח.
24. יחד עם זאת, ב"כ הכנ"ר הדגיש כי ההתחייבות ארוכת הטווח היחידה שיש לחברה היא ההתחייבות שלה כלפי סינדיקט הבנקים, SVB. הוא הוסיף וציין ביחס להתחייבות זו, כי הנושה – SVB – היה מודע לבקשת החלוקה, היה מודע לכך שהאשראי שהוא יעמיד לחברה נועד לצורך החלוקה נושא הבקשה דנן, והסכים לה.
25. השאלה שיש לבחון אותה אם כן היא האם על בית המשפט לאשר חלוקת דיווידנד במקרה בו החברה אינה עומדת במבחן הרווח, כאשר ספק אם היא עומדת במבחן יכולת הפירעון ביחס לנושים שהתחייבויותיה כלפיהם הן לטווח הרחוק, וזאת כאשר אותם נושים שחוק החברות נועד להגן על זכויותיהם מסכימים לחלוקה, וכאשר מדובר בנושים מתוחכמים שיכולים להעריך את הסיכוי והסיכון שהחברה לא תוכל להשיב להם את החוב שהם העמידו לה.
26. אני סבורה כי התשובה לשאלה זו היא חיובית וכי יש לקבל את הבקשה בנסיבות המקרה דנן. כפי שעולה מהאמור בפסק דין זה לעיל, נועדו מבחני החלוקה כדי להגן על נושי החברה מפני החלטות שעלולות לפגוע בהם בעתיד, ולהפוך את "סדר הנשייה" בחברה תוך הקדמת תשלום לבעלי המניות בלא דאגה לאינטרס העתידי של הנושים.