עוד באותו היום פנתה מפלי התנור ללשכת רישום המקרקעין, ורשמה הערת אזהרה על המקרקעין לטובתה, בהסתמך על הסכם המכר הראשון, ובאותו מועד גם נשלח מכתב מעו"ד אורן לרשם המקרקעין בעיר נצרת בדבר "רישום הערת אזהרה", ובמסגרתו עו"ד אורן אישר כי הוא זה אשר ערך את הסכם המכר הראשון וכי הסכם זה נחתם בפניו על ידי הצדדים לו.
מהאמור לעיל עולה כי הפעולות לרכישת המקרקעין, לרבות העברת תמורה ראשונית, נעשו עבור מפלי התנור, בזמן שתומר פעל כיזם עבורה, בעת שהיתה עדיין חברה בהקמה. מפלי התנור אישררה בדיעבד את פעולותיו של תומר בתאריך 06.01.2015, ועוד באותו היום פעלה לרישום הערת אזהרה.
44. בנסיבות העניין, סבורני כי הפעולות שעשה תומר לשם רכישת המקרקעין מעידות כי הרכישה נעשתה עבור מפלי התנור, וכן כי בשעת עשיית הפעולות האמורות –עמדה מפלי התנור לנגד עיניו של תומר, והן נעשו עבורה. מכאן, שהפעולות שעשה תומר לשם רכישת המקרקעין מקיימות את התנאים הנדרשים להכרה בהן כ"פעולות יזמיות", והן עונות על התנאים שנקבעו בסעיף 12 לחוק החברות ובפסיקה. לפיכך, בנסיבות המקרה דנן, העובדה שמפלי התנור התקשרה בעסקה לרכישת המקרקעין טרם שהתאגדה – איננה שוללת את תוקפה של העסקה עמה, ודברים אלו נכונות ביתר שאת מקום בו מפלי התנור אשררה את העסקה תוך זמן סביר ותוך פחות מ"חודש ימים" (ראו: ס' 13 לחוק החברות; פרוקצ'יה, בעמ' 186).
45. כעת אפנה לבחון את השאלה – האם העסקה הראשונה היא הגוברת, או שמא ידה של העסקה השנייה על העליונה?
עסקאות נוגדות – התשתית הנורמטיבית
46. סעיף 9 לחוק המקרקעין, הדן בשאלת עדיפותן של שתי עסקאות נוגדות, קובע כדלקמן:
"התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב – זכותו עדיפה" (ההדגשה שלי – ח"מ).
בפסיקתנו נקבע כי אין לפרש את סעיף 9 לחוק המקרקעין כהסדר ממצה, וכי הוא מהווה חלק ממערך נורמטיבי כולל, ולפיכך נקבע כי במצבים מסוימים אפשר שתגבר ידו של הקונה השני, אף אם לא התמלאו כל התנאים הנקובים בסעיף 9 לחוק המקרקעין (ראו: ע"א 4175/12 תעשית אבן וסיד בע"מ נ' גדיר (10.03.2014)). כך למשל נפסק, כי כאשר הקונה הראשון בזמן מפר את חובת תום הלב האובייקטיבי, וגורם ליצירת "תאונה משפטית", הוא עלול לאבד את עדיפותו (ראו: ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאלי, פ"ד נז(2) 385 (2003) (להלן: הלכת גנז)); ע"א 3099/10 אבו שקרה נגד חדאד (09.10.2012) (להלן: עניין אבו שקרה)). יפים לעניין זה דבריה של חברתי, השופטת (כתוארה אז) א' חיות, בעניין אבו שקרה:
"הרוכש הראשון בזמן חייב אף הוא לפעול בתום-לב וזאת הן במישור יחסיו עם המוכר הן כלפי הרוכש השני בזמן ועליו לעשות את כל הדרוש על מנת שלא תארע 'תאונה משפטית' ותתאפשר מכירה נוספת של אותו הנכס לאדם אחר (ראו: ע"א 3180/05 זריק נ' ג'רייס, פסקה 22 (29.4.2007)). הפעולה המתבקשת בהקשר זה היא רישום הערת אזהרה בפנקסי המקרקעין בדבר העסקה שערך הרוכש הראשון וכבר נפסק כי אי-רישום הערה כזו עשוי להחשב כהתנהלות בחוסר תום-לב מצדו [...] גם במישור היחסים שבין הרוכש הראשון והרוכש השני בזמן יתכנו מצבים אשר בהם לא יכשיל אי-רישום הערת אזהרה על ידי הרוכש הראשון את העדיפות שתוקנה לו בתחרות שבינו ובין הרוכש השני [...] כך למשל אם פעל הרוכש השני בזמן בחוסר תום-לב, כי אז אין נפקות לאי-רישום הערת האזהרה על ידי הרוכש הראשון ואין לראותו כמי שגרם באשמו לקיומן של העסקאות הנוגדות" (שם, בפסקה 11; ההדגשות שלי – ח"מ).