השאלה השנייה היא האם העסקה עם מפלי התנור אכן גוברת על העסקה עם עו"ד סלאמה וסלימאן.
אדון כעת בשאלות אלו על פי סדרן.
פעולותיו של יזם והאפשרות של חברה להתקשר בעסקה טרם התאגדותה ומשמעות האישרור
28. בית משפט זה הדגיש, לא אחת, כי תופעת היזמות וההגדרה המשפטית של יזם אינן ברורות כל צורכן. יחד עם זאת בפסיקה נזכרו מספר אינדיקציות לפעילותם של יזמים: גילוי רעיון או תכנית עסקית; חקירה בדבר הכדאיות של הרעיון; הקמת החברה – לרבות גיוס הון ראשוני, גיוס כוח אדם, ניסוח מסמכי יסוד וכו' (ראו: ע"א 262/86 רוט נ' Deak and Co. Inc, פ"ד מה(2), 353, 364-365 (1972)). מאפיינים אלה קיימים במישור היחסים שבין החברה שטרם הוקמה לבין היזם – באשר למישור היחסים שבין החברה-בהקמה לבין המתקשר שמולה לבין היזם. פרופ' א' פרוקצ'יה, בספרו: דיני חברות חדשים לישראל, בעמ' 182 (תשנ"ד-1993, להלן: פרוקצ'יה) תיאר את מעמדו של היזם כך:
"היזם אינו אלא מעין שלוח של תאגיד שטרם נוסד. לענין סוגיה זו הייתי מגדיר אותו, בעקבות הגדרת השלוח שבחוק השליחות, כמי שמבקש לעשות, בשמו או במקומו של תאגיד שטרם נוסד, פעולה משפטית כלפי צד שלישי".
הצד השלישי כאן הוא זה שמתקשר עם החברה בהקמה, ולא מי שעורך עסקה נוגדת עם הצד השלישי הנ"ל (שאם נדייק נקרא לו: "הצד הרביעי"). עתה ארחיב ואנמק.
29. סעיף 1 לחוק החברות קובע כדלקמן:
"יזם הוא מי שעושה פעולה, בשמה או במקומה של חברה שטרם התאגדה" (ההדגשות שלי – ח"מ).
פעולה מוגדרת בחוק החברות כ: "פעולה משפטית בין במעשה ובין במחדל".
כתוצאה מפעולת היזם נרקמות שלוש מערכות יחסים:
הראשונה, היחסים שבין החברה (לאחר שהתאגדה) לבין הצד שכנגד, עמו ערך היזם משא ומתן, הנקרא בחקיקה: הצד השלישי.
השנייה, היחסים שבין הצד השלישי לבין היזם;
והשלישית, היחסים שבין החברה (לאחר שהתאגדה) לבין היזם.
(ראו: דברי ההסבר להצעת חוק החברות - "סימן ה': פעולות שנעשו למען חברה לפני האגדה", התשנ"ה-1995, ה"ח 2432)
30. לחברה ניתן הכוח לאשרר פעולה שנעשתה למענה לפני שנוסדה. החברה איננה מחויבת לאשר בדיעבד את הפעולה וזו אינה מחייבת אותה כשלעצמה (ראו: ע"א 865/80 מנהל מס שבח מקרקעין אזור המרכז נ' לנדשפט, פ"ד ל"ז(3) 326, 329 (1989) (להלן: עניין לנדשפט)). במישור היחסים שבין הצד השלישי לבין החברה שהתאגדה, נקודת המוצא הינה, כי לחברה ניתן שיקול דעת, האם לראות עצמה מחויבת בפעולות המשפטיות שנעשו בשמה, או במקומה על ידי היזם כלפי הצד השלישי. באם החליטה החברה לאשר את הפעולות – מוחל על פעולת האשרור העיקרון הקבוע בסעיף 6 לחוק השליחות, תשכ"ה-1965 (להלן: חוק השליחות), ובסעיף 12 לחוק החברות, הקובעים כי דין "אישור בדיעבד – כהרשאה מלכתחילה" (ראו: יוסף גרוס חוק החברות החדש 84-83 (מהדורה רביעית, 2007) (להלן: גרוס – חוק החברות). החברה אינה חייבת לאשר את הפעולה ולכן מי שמתקשר עם היזם נוטל על עצמו את הסיכון כי תקוותיו לשכלול החוזה לא יתגשמו (א' ברק, חוק השליחות, כרך א', עמ' 875-870 (תשנ"ו-1996) (להלן: ברק – חוק השליחות).