6. אשר לשאלה הראשונה, בדבר תחולתה של הגנת היתרה, אני חולק על מסקנתו של חברי השופט פוגלמן. דעותינו חלוקות לא בשאלה מהו סוג הפגיעה שנגרמה לחלקותיהם של קייס ומסרי ואף לא בשאלה מהי מידת הפגיעה שנגרמה. דעתנו נחלקת בתשובה לשאלה המשפטית עצמה: מהי מידת הפגיעה ביתרת החלקה אשר תצדיק את החלתה של "הגנת היתרה" הקבועה בסעיף 190(א)(1) סיפא לחוק התכנון והבניה.
7. קסתות של דיו נשפכו על פרשנותו של סעיף 190(א)(1) לחוק האמור, ובכלל זאת לגבי פרשנות הביטוי "אם כתוצאה מכך יפחת שוויה של יתרת המגרש". לא אחזור על ההיסטוריה הפסיקתית בהתייחס לסעיף דנן, אשר נסקרה בחוות דעתו של חברי. עם זאת, אציין כי באחת מה"חוליות" של השרשרת, שעסקו בפרשנותו ותחולתו של סעיף זה, עניין קרן תורה ועבודה, חלקתי על דעתם של חבריי, המשנה לנשיאה א' ריבלין והשופטת ע' ארבל באשר לשאלה באיזו מידה צריכה להיות "הפחתת השווי" של יתרת המגרש. השופטת ארבל סברה כי יש לשאוב אל תוך ההגנה את עקרון הסבירות, כך שההגנה תחול אך ורק כאשר יתרת החלקה נפגעה באופן שלא מאפשר עוד כל ניצול סביר של היתרה. כדוגמא לכך הביאה השופטת ארבל מצב שבו הופקע חלק מחלקה ובידי בעליה נותר שטח שגודלו או צורתו אינם מאפשרים את ניצולו לצורך בנייה. במקרה כזה, לשיטתה של השופטת ארבל, מדובר בפגיעה קשה בקניין המצדיקה את ביטולה של ההפקעה כולה, או לחילופין – את הפקעתו של כל השטח תוך מתן פיצוי מלא בגינו (עניין קרן תורה ועבודה, פסקה 32 לחוות דעתה של השופטת ארבל). המשנה לנשיאה ריבלין, הצטרף, כאמור, לעמדה זו, ודגל אף הוא בפרשנות המצמצמת את תחולתה של ההגנה למקרים בהם היתרה אינה ניתנת לכל ניצול סביר.
בניגוד לעמדת דעת הרוב, סברתי אני – ועודני סבור – כי על פי הסיפא של סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה, כל פגיעה ביתרת שוויו של המגרש (למעט פגיעה של מה-בכך), שנגרמה כתוצאה מהפקעתו החלקית של מגרש, צריך שתמנע מן הרשות לבצע את ההפקעה, אלא אם כן היא תפקיע את המגרש כולו, ותשלם פיצוי בגין 100% מהחלקה. לא אפרט את כל הטעמים שהובילוני למסקנה זו, אשר פורטו בהרחבה בחוות דעתי בעניין קרן תורה ועבודה; אולם, אציין על קצה המזלג, כי לדעתי, רק תוצאה שכזו תאזן נכונה בין האינטרס הציבורי בביצוע הפקעות לטובת מטרות ציבוריות לבין האינטרס הפרטי של בעל החלקה וזכות הקניין שלו. זאת, בשים לב לכך שההגנה חלה באופן אחיד הן על הפקעות שנעשו ללא תשלום פיצויים (למשל הפקעות שבהן הופקעו פחות מ-40% מהחלקה) והן על הפקעות ששולמו בגינן פיצויים.