בלא לגרוע מהאמור, יש להבהיר כי המעורבות הרגולטורית אינה מפחיתה מחובתם של נושאי המשרה בקרן הפנסיה לעמוד בחובות האמון המוטלות עליהם ולהפעיל שיקול דעת עצמאי בניהול ענייניה ונכסיה של הקרן.
טרם דיון – המשקל הנורמטיבי שיש לייחס לפיקוח הממונה
36. כאמור, ענף הפנסיה נהנה מפיקוח רגולטורי ייעודי של הממונה על שוק ההון, ביטוח וחיסכון שבמשרד האוצר. במסגרת הניתוח שערך בית המשפט המחוזי, ניתן משקל לא מבוטל לכך שהממונה לא התערב בהתנהלות הקרן "בזמן אמת". בית המשפט ראה בעובדה זו אינדיקציה לכך שהקרן – ובהתאם נושאי המשרה שכיהנו בה – פעלו באופן תקין. סבורתני כי בנקודה זו נתפס בית המשפט לכלל טעות מן הבחינה הנורמטיבית, ואבקש להעיר מספר הערות בנדון.
37. על פי ההגדרות המקובלות, רגולציה (regulation), או: "אסדרה" היא מערכת כללים מחייבים, שנלווה לה גורם שאמון על הפיקוח לציות לאותם כללים ולאכיפתם. לפיכך תפקידו של הרגולטור נחלק לשניים. האחד – הסדרת נורמות שתכליתן קביעת מדיניות וכללי התנהגות בתחום פעילות מסוים (לרוב ביחס להתנהלות הגופים הפרטיים שפועלים באותו ענף). השני – פיקוח והפעלת מערך בקרה מנהלי על הציות לאותן נורמות רגולטוריות, ואכיפה של הנורמות במקרים של הפרות (שרון ידין "מהי רגולציה? הצעה להגדרה בעקבות מופעים ראשונים של המונח בחקיקה הישראלית" חוקים בקצרה 4, 9, 11–13 (ספטמבר 2014); בג"ץ 1893/11 הארגון הארצי של מפעלי השמירה והאבטחה בישראל נ' בית הדין הארצי לעבודה, פסקה 52 (30.8.2015); בג"ץ 8938/11 "All For Peace" חברה לתועלת הציבור נ' שר התקשורת, פסקה 29 (24.2.2015) (להלן: עניין All For Peace)). ובית משפט זה כבר התייחס בעבר לתפקידו ה"מאסדר" של הממונה בענף הפנסיה; ולכך שקיים צורך בקביעת כללים לשם הגנה על ציבור החוסכים – ראו: עניין הדר, פסקאות 21–22; עניין התאחדות חברות לביטוח, פסקה ל"ד).
הרגולטור איננו המנהל של החברות הפרטיות שנמצאות תחת פיקוחו – הוא מהווה עין פקוחה, שכבת הגנה חיצונית אפשר לומר, על ההתנהלות של אותם גופים. על כן, אין בהתנהלותו של הרגולטור כדי להפחית מהאחריות של נושאי המשרה בגופים הנמצאים תחת פיקוחו; ובוודאי שהדבר אינו יכול להעיד באופן בלעדי על אודות "תקינות" או סבירות פעילותם של הגופים הפרטיים. המסקנה העולה מהאמור היא, כי אין בעובדה שהמחוקק בחר להציב רגולטור ייעודי בענף מסוים כדי לגרוע מהאחריות שמוטלת על נושאי המשרה בחברות הפועלות בענף זה.