יצוין כי אף מבחינה מעשית יש כשל בייחוס משקל יתר בהקשר זה להתנהלות הרגולטור ב"זמן אמת". בניגוד לנושאי המשרה בחברה, הרגולטור מפקח על התנהלות הגופים שתחתיו בדיעבד (ex-post); תוך שמסורות לו סמכויות מסוימות שמכוחן הוא יכול להשפיע ולכוון את התנהלות הגופים מראש (ex-ante). בענייננו למשל, סמכות הממונה להעניק רישיון לעסוק בניהול קופות גמל או להקים קופת גמל, היא סמכות "מראש" (ראו: סעיפים 4 ו-13 לחוק הפיקוח; והשוו: עניין All For Peace, פסקה 29); בעוד סמכותו להורות על השבת כספים שלשיטתו נגבו או שולמו על ידי העמיתים בניגוד לדין וסמכותו להטיל עיצומים כספיים, הן סמכויות אכיפה "בדיעבד" (ראו למשל סעיפים 32(ו), ו-43 לחוק הפיקוח). נוסף על כך, הרגולטור ככל גוף מנהלי פועל במגבלות תקציביות ותחת סדרי עדיפויות. על כן, שיקולים רבים ומגוונים עשויים להנחות את פעילותו; ואין לראות בהיעדר פעולת אכיפה מצד הרגולטור כהיעדר צורך באכיפה. כפי שהעיר המשנה לנשיאה א' רובינשטיין בבג"ץ 9488/11 מיטראל בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד החקלאות ופיתוח הכפר, פסקה ט"ז (3.2.2015) ביחס לצורך בהסדרה ובפיקוח על ייבוא בשר ממקנה: "נציין בהיבט זה כי אין מדובר ב'משאב ציבורי' במובנו הקלאסי, בדומה למים או חשמל, למשל, שהרי ענייננו בהסדרתה של רגולציה לשירות הציבור ולא באספקה כלשהי; בעולם אידיאלי היה על הרשות לספק פיקוח ולמלא תפקידה בהתאם לצרכי השוק, אולם לצערנו אף משאבי הרשות מוגבלים הם, וגוזרים איפוא התמודדות מורכבת" (ההדגשה שלי-ע'ב'). שני מאפיינים אלה בפעילות הרגולטור – פיקוח בדיעבד והיותו נתון למגבלות תקציביות – מלמדים כי העובדה שרגולטור לא אכף נורמה מסוימת, אינה מעידה על כך שהיא לא הופרה. ויובהר כי אין בדברים אלה כדי להקל או להמעיט מן התפקיד שהוטל על הרגולטור, ומחובתו לעשות שימוש בסמכויות הנתונות לו על מנת להגן על אינטרסים ציבוריים.
38. בהינתן כלל האמור, על מנת שהתנהלות של הרגולטור, לא כל שכן שתיקתו, תהווה אינדיקציה להתנהלות נושאי המשרה בחברה, סבורתני כי צריך שיתקיימו נסיבות ייחודיות המצדיקות זאת; ונסיבות כאלה אינן מתקיימות במקרה זה. ראשית, מהמסכת העובדתית שנפרשה לפני בית המשפט המחוזי ניכר כי הממונה לא נתן אישור מראש לפעילות הקרן בשלוש הפרשות, ובתוך כך הממונה לא בחן את סוגיית ההשקעה במלון והתירה מראש; הממונה לא הרשה אפריורית את ההתקשרות עם ה.ע.ל תשורה; וכך גם בנוגע למתן הבונוס לצולר. העובדה שחלק מההחלטות או השינויים שערכה הקרן בפעילותה אירעו בעקבות הערות של הממונה (כך למשל, לפי פסק הדין ה.ע.ל תשורה הוקמה על רקע הוראות הממונה להפריד בין פעילות הקרן (ויובלים קרן ההמשך) לבין ניהולה), איננה מהווה אישור מצד הממונה להתנהלות הקרן. הממונה אמון בין היתר על האסדרה של ענף הפנסיה ומתוקף תפקידו הוא קובע כללים ומבצע רפורמות שנוגעות לפעילותן של קרנות הפנסיה; ואולם שיקול הדעת ליישום אותם כללים והנחיות נתון לקרנות הפנסיה עצמן – ומשכך אין להטיל את האחריות להחלטות שקיבלה הקרן לפתחו של הממונה. והדברים אמורים במיוחד, בהינתן העובדה שבענייננו בסופו של יום הממונה הפעיל סמכויות אכיפה ביחס לקרן; מינה לה מנהלת מורשית ואף תמך בהגשת התביעה שביסוד הערעור. למעלה מן הצורך, יוער כי איני מוצאת להסתמך על הממצאים העובדתיים שנקבעו בפסק הדין ביחס לידיעתו של הממונה על אודות המהלכים וקבלת ההחלטות בקרן, מבלי שהוא היה צד להליך בערכאה הדיונית או הגיש עמדה מטעמו.