44. ועתה לטענה כי ההשקעות בשיפוץ המלון נעשו תוך הפרה של כללי ההשקעה שחלו באותה תקופה על קרן הפנסיה, כפי שפורטו בסעיף 41כ לתקנות מס הכנסה שכותרתו "השקעות של קופת גמל לקיצבה". לנוכח חשיבותם של כללים אלה, אביאם כלשונם:
41כ. (א) קופת גמל לקיצבה תשקיע את כספיה כך שנכסיה המשוערכים לפי הוראות תקנה 41ו, יהיו מושקעים בהשקעות ובשיעורים הבאים:
(1) לפחות 93% באיגרות חוב מיועדות, איגרות חוב מוכרות, איגרות חוב של מדינת ישראל, מניות של קופה להשקעות וזכויות במקרקעין שנרכשו עד 29 באוגוסט 1957;
(2) עד 2% באיגרות חוב סחירות שאינן של מדינת ישראל;
(3) עד 2% במניות סחירות או בתעודות השתתפות, לרבות ניירות ערך שבהסדר;
(4) עד 4.5% בכל השקעה לפי שיקול דעת הקופה, לרבות פקדונות קצרי מועד בשקלים חדשים ומקרקעין שנרכשו אחרי 29 באוגוסט 1957, ובלבד שסך כל שיעור ההשקעה במקרקעין לא יעלה על 1.5%.
הכלל העיקרי לענייננו הוא זה שמפורט בס"ק (4) ומגביל את היקף ההשקעה "לפי שיקול דעת" קרן הפנסיה עד ל-4.5% מסך כל נכסיה. המערערת טוענת כי בין השנים 1998 ל-2003 הקרן חרגה מכלל זה באופן משמעותי, לפי הפירוט הבא: בשנת 1998 היקף ההשקעה במלון עמד על 4.69% מסך הנכסים; בשנת 1999 על 5.51%; בשנת 2000 על 6.55%; בשנת 2001 על 7.02%; בשנת 2002 על 8.32%; ובשנת 2003 על 8.42%. מאחר ששיעור ההשקעה במלון עלה בכל השנים הללו על הרף של 4.5%, נטען כי מדובר בחריגה מהוראות הדין; ויש גם בכך כדי להצביע על ההתנהלות הפגומה של המשיבים. לדברי המערערת החישוב של היקף ההשקעה היחסי במלון מבוסס על הדוחות הכספיים של הקרן, ועל כן לא ניתן לחלוק עליהם; ויצוין בהקשר זה כי על אף שבחוות הדעת של שביט נטען כי ההשקעות במלון בין השנים 1997 ל-2007 עמדו בממוצע על 5.1%; במהלך חקירתו, אישר הלה את הנתונים שהציגה המערערת בנדון (ראו עמ' 221–222 ו-225 בפרוטוקול הדיון מיום 13.3.2012).
בית המשפט המחוזי קבע כי "גם אם הייתה בתקופה מסוימת חריגה קטנה כלשהי 'בשיעור זניח' אין לכך כל משמעות, כאשר מדובר בהשקעה ארוכת טווח המתקנת את עצמה במהלך השנים" (בעמ' 104 לפסק הדין). בית המשפט לא סבר כי יש ליתן משקל משמעותי לעובדה שהקרן חרגה מכללי ההשקעה, וזאת בין היתר מאחר שהממונה לא מצא להעיר דבר על ההשקעה והיקפה בזמן אמת. קביעה זו אין בידי לקבל. כפי שכבר הוברר לעיל, העובדה שהממונה נמנע מלהתערב בהשקעות הקרן אינה משנה מן העובדה שהקרן סטתה מהכללים בנוגע להשקעה. ויצוין כי טענת המשיבים בהקשר זה, שלפיה הם היו רשאים להשקיע עד 7% מנכסי הקרן במלון מאחר שחלק מהכספים נותבו להשקעות השותפות בד"ש אייפקס – היא טענה מוקשית, ובכל מקרה ההשקעות במלון חרגו אף מרף זה. כללים כשמם כן הם ויש לקיימם; והדברים יפים במיוחד בענייננו מקום שהתכלית של הכללים היא להבטיח הגנה על כספי החוסכים-העמיתים בדרך של פיקוח על הגופים המנהלים את קופות הגמל (בג"ץ 4556/93 הילמן נ' שר האוצר, פסקה 6 (21.8.1995)) – ועל כן נדרש היה להקפיד לקיימם כלשונם. יוער בהקשר זה כי אין נפקות אף לכך שבשנת 2002 כללי ההשקעה עודכנו – השינוי לא הוחל באופן רטרואקטיבי על ההשקעות של קרנות הפנסיה, ואין בו כדי לשנות מהעובדה שהקרן לא עמדה בשנים הרלוונטיות בהוראות הדין שחלו עליה.