118. טען התובע, כי בעת בחינת עלות שכרו של העובד/ת המקביל/ה אל מול התמורה ששולמה לו יש להוסיף לעלויות השכר גם את ערכה של הפגיעה בזכות ההתארגנות ותחושת הבטחון התעסוקתי הנובעים מתחולת הסכם קיבוצי על תנאי ההעסקה אצל הנתבע, מהגנת וועד העובדים ועוד. בענין זה כתבה ס. הנשיא, כתוארה דאז, כב' השופטת וירט-ליבנה בפרשת עמיר:
"לגופן של אותן זכויות שפירטו חבריי, היינו הפגיעה בהתארגנות, בזכות לצאת לחופשה, בביטחון התעסוקתי ובתחושת השייכות למקום העבודה, עמדתי היא כעמדת הנשיא שאין לראות בכל מקרה של העסקה קבלנית כפגיעה בזכויות אלה ויש לבחון כל מקרה לגופו. כך גם אין מקום להעדיף עובד שהועסק במעמד קבלן וליתן לו פיצוי על אי מתן אפשרות לניצול חופשה כאשר מנגד אין מכירים בזכותו של עובד מן המניין לפיצוי מעין זה".
יפים בענין זה אף דבריו של הנשיא (בדימוס), כב' השופט פליטמן:
"מדוע יש לפצות כספית את מי שבחר כאמור מתוך בחירה חופשית ואמיתית שלא להיחשב כעובד בעל תחושת שייכות למקום עבודתו, לאחר שניתנה לו האפשרות לשקול את היתרונות והחסרונות של בחירתו. יוסף, שבמקרה שכזה, אולי בכל זאת לא יהא זה מופרך להניח שנותן שירות שכזה, המרוויח על פי בחירתו באופן ניכר יותר מכפי שהיה משתכר לו היה בוחר להיחשב כעובד, אינו כה מתוסכל בשל אי קידומו בדומה למשל, לבעל חוזה אישי בשירות המדינה שהחליט לוותר על דירוג דרגה עם פוטנציאל קידום, לאור בחירתו בשכר גבוה יותר המשולם לו מיידית"
ובהמשך –
"ואין דומה מי שמתוך בחירה חופשית ואמיתית החליט מרצונו החופשי שלא לבחור ולהיבחר לארגון עובדים וליטול חלק במאבק קיבוצי, למי שבעל כורחו נמנע ממנו הדבר".
119. אילו היה התובע העובד המוחלש היה מקום לבחון וליישם, בזהירות המתבקשת, מתן פיצוי לתחושות אלה של בטחון תעסוקתי, הגנה של וועד העובדים ועוד, שנמנעו מעובד שסווג כקבלן עצמאי בניגוד לרצונו. פיצוי אשר היה מוצא ביטויו בתשלום פיצוי בגין נזק לא ממוני.
120. ואולם בעניננו, התובע הוא העובד המתוחכם, בעל הידע והאפשרויות, אשר הכתיב את מתכונת ההתקשרות למזמין השירות והתמורה ששולמה לו עולה עשרות מונים על השכר ששולם לעובד/ת מקביל/ה. הוכח בפנינו כי אילו היה התובע מועסק כעובד שכיר היה שכרו נמוך באופן ניכר מהתמורה ששולמה לו.
121. אין זה מן המקרים בהם עלינו להגן על עובד מוחלש, עובד שקיים פער מהותי בין יכולת המיקוח בינו לבין מעסיקו אשר דרש ממנו לקבל ככזה ראה וקדש את מתכונת ההתקשרות שהוכתבה לו. העובדות שנגלו בפנינו ממקמות את עניננו מרחק שנות אור מן הסיטואציה הכופה שתוארה לעיל. וכפי שציין בית הדין הארצי לעבודה בענין מיכאל גוטמן "שיעור תמורה גבוה באופן ניכר יכול אף הוא להטות את הכף בבחינת תום ליבם של הצדדים. בנסיבות שכאלה, נקבע כי התביעה להפרשי תשלום..נגועה בחוסר תום לב".