31.4 עוד טען הנתבע שכנגד, כי מכח עקרונות הצדק ותום הלב מנוע הבנק מהעלאת טענות להשבה כלפי הנתבע שכנגד, בין היתר, מחמת שהבנק מנע מהנתבע שכנגד להשתתף במכרזים פנימיים לתפקידים שהיו מיועדים לעובדים (ר' סעיף 2.2 לכתב ההגנה שכנגד).
31.5 הנתבע שכנגד חזר על כך שמשכורותיו של מחליפיו היו 50,000 ש"ח או מעבר ועל כן אין כל בסיס לחישובי התובע שכנגד.
דיון והכרעה
32. נדרשים אנו, אם כן, לבחון את עדויות וראיות הצדדים ולקבוע, בשלב הראשון, האם התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעביד. ככל שהתשובה לכך תהא חיובית – ניתן דעתנו לזכויות הסוציאליות על תשלומם עומד התובע. ככל שנקבע כי לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים נדרש לטענותיו החלופיות של התובע עליהן עמדנו בקצרה לעיל.
33. בפנינו הופיעו התובע וגב' לירון שמואלביץ' ומטעם הנתבע העידו עו"ד קינן, מי ששימש כראש הפרויקט, גב' אמרגי, אשר שימשה אף היא כראש הפרויקט, מר יצחק סופר, מנהל מחלקת שכר אצל הנתבע וגב' נחום ששימשה עד לפרישתה כמנהלת משאבי האנוש אצל הנתבע.
המסגרת הנורמטיבית
34. "מושכלות ראשונים הם כי "היות אדם "עובד" הוא דבר קרוב לסטטוס, ומעמד זה אינו נקבע על ידי אחד הצדדים או מי מהם, אלא על פי נסיבות העניין כהוויתן. הקובע הוא אפוא מהות היחסים שנוצרו למעשה ולאו דווקא רצונם של הצדדים"
(ר' ע"ע (ארצי) 110/10 רפי רופא – מרקם סוכנות לביטוח בע"מ (2011))
35. ובפסק דין טריינין כתב כב' הנשיא (בדימוס) השופט אדלר:
"המבחן הרווח לקביעת מעמדו של מבצע/ת עבודה, כלומר האם פלוני/ת נופלים בגדר "עובד" או "עצמאי", הוא המבחן המעורב. מבחן זה מחיל בקרבו את מבחן ההשתלבות ומבחני משנה נוספים כגון:ב כפיפות או אופן הפיקוח על ביצוע העבודה; הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה; צורת תשלום השכר ואופן ניכוי מס הכנסה ותשלומים לביטוח לאומי ולמס ערך מוסף; ביצוע העבודה באופן אישי ועוד. עם זאת נפסק, כי מבחן ההשתלבות הוא המבחן המרכזי בתוך מכלול מבחני המשנה שמכיל המבחן המעורב וכי יש ליתן לו משקל נכבד במסגרת המבחן המעורב.
מבחן ההשתלבות מצדו מורכב משני פנים, האחד חיובי והשני שלילי. במסגרת הפן החיובי, נבדקת השאלה האם מבצע העבודה משתלב בעסקו של נותן העבודה? ככל שהתשובה לשאלה ראשונה זו הינה חיובית, נבחן הפן השלילי של המבחן. במסגרת שלב זה של בחינת יחסי העבודה, נבחנת השאלה האם מבצע העבודה מנהל עסק עצמאי משלו? לאמור, במקרה דנן, האם המערער השתלב במפעלה של מפלגת העבודה (הפן החיובי); האם המערער סיפק את שירותיו המשפטים למפלגת העבודה באמצעות משרד עורכי דין פרטי שבבעלותו (הפן השלילי)".