המבחן המעורב או: סממנים נוספים לקיומם של יחסי עבודה
הסכם ההתקשרות
46. הצדדים הקדישו לא מעט זמן לשאלה מי היה זה שכפה/עמד על כך שמתכונת ההתקשרות בין הצדדים תהיה מתכונת יחסי קבלן עצמאי – מזמין שירותי חוץ. נקדים ונאמר, שמקבלים אנו את גרסת הנתבע, כי צורת ההתקשרות עם התובע, באמצעות חברה בבעלותו, היתה חריגה מאד ולא היו כמעט מקרים כדוגמתה (ר' עדותה של גב' נחום, פרוטוקול עמ' 51 שורות 31-28; סעיף 16 לתצהירו של עו"ד קינן). מכאן, שיוזמה זו – שטעמיו החשבונאיים והמשפטיים של התובע בהקמתה של "חברת אני בע"מ" ויכולתו להשתמש, ככל שרצונו בכך, במסך התאגיד כבמסך עשן – באה מצידו של התובע.
47. עו"ד קינן העיד בפנינו, כי מלכתחילה לא סבר שיש מקום להמליץ על קליטת התובע כעובד ועל כן הציע לו להיות פרילנסר ולהנפיק חשבוניות ולחילופין, לעבוד באמצעות חברת כח אדם עימה עובד הבנק אשר תקלוט אותו כעובד. אף שהנתבע הציב בפני התובע שתי אפשרויות בלבד למתן השרותים, הצליח ככל הנראה התובע לשכנעו, כי קיימת אפשרות שלישית, היא האפשרות שהתובע יקים חברה בבעלותו. ובלשונו של עו"ד קינן:
"בקדנציה שלי בפרויקט לא עלה רצון להעסיק אותו כעובד בנק, אני לא אומר שזה דברים שלא קורים לעולם, אני לא אמון על כך, זה עניין של משאבי אנוש, אני מניח שקיימות אפשרויות כאלה, בזמן שאני ניהלתי את הפרויקט הנושא לא עלה, התובע הוא זה שביקש להעסיק אותו בצורה של חברה בע"מ, עמד על כך, ולא בצורה של עצמאי כנגד חשבוניות, למען הסר ספק לבנק אין אינטרס לכאן ולכאן באיזו צורה זה ייעשה".
(ר' פרוטוקול עמ' 76 שורות 8-3)
48. אף התובע אישר בחקירתו, כי אף אחד לא דרש ממנו להקים חברה בבעלותו לצורך מתן השרותים. ובלשונו:
"ת. ...כשהייתי במעמד ב 17 באוקטובר עם קינן ביקשתי להיות עובד בנק, קינן אמר אנחנו נבדוק את זה מול כוח אדם, נתקשר לדליה מונטקיו, דליה מונטקיו אמרה לו רק כנגד חשבונית.
ש. אני אומר לך שקינן אומר, הוא גם הצהיר את זה בתצהיר, הוא גם יעיד את זה פה, אני מאפשר לך להתמודד עם הטענה, שאתה אמרת אני אעבוד דרך החשבוניות של חברה עצמאית שלי שאני פותח.
ת. : אני לא אמרתי.
ש. זו הייתה דרישה שלך.
ת. לא הייתה דרישה כזו....הוא אמר רק כנגד חשבונית, רק כנגד חשבונית... והוא לא אמר גם חברה או עוסק מורשה. רק כנגד חשבוניות"
(הדגשה שלי – י.ז.ג)
(פרוטוקול עמ' 5 שורות 29-16)
49. אנו דוחים את טענת התובע כי ההתקשרות נכפתה עליו (ר' פרוטוקול עמ' 6 שורות 33-6). התובע, אדם אינטלגנטי, שעשה דבר או שניים בחייו, ראה בהצעת הנתבע הזדמנות עסקית. להתרשמותנו, במועד ההתקשרות היה נהיר וברור לתובע כי התקשרות כקבלן עצמאי משמעה, כי לא תבוצענה בגינו הפקדות לקופת גמל, לא ישולמו לו דמי הבראה והוא לא יהיה זכאי לזכויות סוציאליות מכח הדין וחוקת העבודה של הבנק, אך לאחר שבחן את החלטה בצורה מושכלת וכלכלית החליט לקבלה. כרואה חשבון בהשכלתו וכמי ששימש כעובד בחברת HMS לא נסתר מעיניו, כי ההתקשרות עם הנתבע במתכונת של קבלן – מזמין שירותי חוץ אינה כהתקשרות שבין עובד למעבידו.