61. יתר על כן, ב-6.6.2007 ממילא בוטל הסכם סיגמא-סקיטו. רגב מציין בחקירתו הנגדית כי על אף שהיה ברור לכל שההסכם פקע עקב אי העמידה ביעדי הביניים, החליטו הצדדים לבטלם כדי "ללכת על ה-"safe side (פ/6.6.2016, עמ' 260 ש' 20-22).
62. זאת ועוד. בדו"ח הרשות לסיכום הביקורת על אפקטיב, שנכתב כאמור כסיכום לביקורת רשות ניירות ערך שנערכה בחודש אוגוסט 2007 בחברת אפקטיב, נכתב כי רביב מכהן כמנכ"ל אפקטיב וניתן פירוט על חלק מפעילות התיקים המנוהלים. בחלק המתמקד ביחס בין סיגמא לאפקטיב, נכתב בין השאר כי (1) כי רביב מועסק בחברת סיגמא; (2) כי "סיגמא דורשת ממנו [מרביב] שיפסיק לנהל תיקים באפקטיב כדי שלא יווצר ניגוד עניינים, בין היתר בכך שהוא יגרום ללקוחות סיגמא לעבור אליו"; (3) וכי לקראת סוף הביקורת הדגיש מנהל הכספים של סיגמא לאנשי הרשות כי אין כל קשר בין סיגמא לאפקטיב. יוער, כי בדו"ח מצוין שאפקטיב עתידה להיסגר בחודשים שלאחר מועד כתיבת הדו"ח.
אם כן, מדו"ח הרשות עולה כי נכון למועד הביקורת אפקטיב פעלה באופן עצמאי, תחת ניהול רביב, וכי פעילותה אינה קשורה לסיגמא (אין בדו"ח התייחסות למיזוג בין סיגמא לאפקטיב או לשיתוף פעולה ביניהן). דו"ח הרשות, גם אם אינו בגדר ראיה קונקלוסיבית, הרי שלא ניתן להתעלם מתוכנו שעולה בקנה אחד עם יתר הראיות וגרסאות הנתבעים 2-5 שהוצגו בפני בית המשפט ומצאתי אותן ראויות. האמור בו תומך בטענה כי בעת שנערכה הביקורת על אפקטיב לא הושלם מיזוג בין שתי אפקטיב לסיגמא, כי לאפקטיב הייתה עדיין פעילות עצמאית, וכן כי סיגמא לא העבירה את כל לקוחות אפקטיב תחת ניהולה.
היותה של אפקטיב בעלת פעילות עצמאית בתקופה האמורה עולה גם מטופס הצעה לחידוש ביטוח אחריות מקצועית לאפקטיב, על שמה בלבד, שנחתם על ידי מיכאל רביב ביום 15.10.2007.
63. מעבר לכך. עיון בהסכם מלמד כי ממילא אין בו התייחסות מפורשת לנטילת "חובות עבר" של אפקטיב על ידי סיגמא, קל וחומר בתקופת הביניים. התובעים לא עמדו בנטל להוכיח כי בהיעדר התייחסות מפורשת לנטילת התחייבויות קודמות של אפקטיב, עולה מההסכם כי סיגמא תיטול את כלל התחייבויות אפקטיב בתקופת הביניים. אינני מקבל את טענתם כי הדבר נלמד מכך שההסכם לא כלל סייג או החרגה ביחס לחובות אפקטיב ללקוחותיה, מה גם שכפי שיפורט בהמשך כלל לא הוכח כי לאפקטיב היו חובות ללקוחותיה בגין הפסדי 2005 (עצם קיומם של הפסדים בתיקי לקוחות אין בהכרח כי קיימת בגינם חבות משפטית להחזר).
עוד בהקשר זה, אציין כי אין בטענת התובעים לפיה סיגמא הייתה "מודעת היטב" לחובות אפקטיב כלפי לקוחותיה ערב חתימת ההסכם וגם לאחר תקופת הביניים, גם אם תתקבל (וכאמור, גם מבלי להכריע בשאלה האם שלב קליטת פעילות אפקטיב לסיגמא כולל גם את חובות העבר של אפקטיב כלפי לקוחותיה), להקים לנתבעים 2-5 אחריות כלפי לקוחות אפקטיב – כאשר ההסכם ממילא לא צלח את תקופת הביניים. אזכיר, כי תקופת הביניים בהסכם לא כללה "פעולות מיזוג" כלשהן בין אפקטיב לסיגמא (למעט העברת חלק מלקוחות אפקטיב לסיגמא שהתבצעה בפועל ואולי פעולות מנהלתיות שבוצעו בפועל).
זאת ועוד. העברת לקוחות מסוימים מאפקטיב לסיגמא במהלך תקופת הביניים אין פירושה כי לסיגמא קמה אחריות כלפי לקוחות אפקטיב שלא עברו תחת ניהולה. כאמור, הובהר מספר פעמים במהלך החקירות הנגדיות כי העברת הלקוחות בתקופת הביניים הייתה סלקטיבית ולא כוללנית, ולא עלה בידי התובעים או אפקטיב להוכיח אחרת.
64. אוסיף ואציין, כי בחודש מאי 2007 שלח רגב (שהעוסק אז על ידי סיגמא) מכתב לעובדי סיגמא (לבקשת סיגמא) בו מודגש היעדר הקשר בין אפקטיב לסיגמא (כותרתו "הנחיות בעניין אי קיום כל קשר בין חברת סיגמא לבין חברת אפקטיב", ר' סעיף 55 לעיל). כשנשאל על כך רגב בחקירתו הנגדית, אמר כי נוכחותו של רביב במשרדי סיגמא (כזכור, בתקופה זו גם רביב הועסק כשכיר בסיגמא) בלבלה את העובדים, והיה צורך להבהיר להם כי נוכחותו של רביב אין פירושה כי אפקטיב היא חלק מסיגמא (פ/6.6.2016, עמ' 257 ש' 7-23).
65. מסקנת ביניים – לא הוכח כי שלב הביניים בהסכם סיגמא–סקיטו הושלם, ולפיכך לא ניתן לומר כי הושלם מיזוג בין אפקטיב לסיגמא (כפי שטוענים התובעים). הגם ועברו בתקופות הביניים מספר לקוחות מאפקטיב לסיגמא, הרי שלא התבצעה או הושלמה העברת כל לקוחות אפקטיב לסיגמא ובפרט של התובעים, ולא נמצאה התחייבות של סיגמא לנטילת חובות עבר של אפקטיב.
66. לאור האמור, אינני סבור כי הסכם סיגמא-סקיטו מקים לנתבעים 2-5 אחריות כלשהי לנזקים שנגרמו לתובעים כתוצאה מניהול השקעותיהם על ידי אפקטיב, לא כל שכן בקשר לפעילות שהתבצעה על ידי אפקטיב בתקופה שקדמה לתחילת המגעים בין סקיטו לסיגמא – שכן התובעים אינם צד להסכם, ההסכם לא מעניק להם כל זכות, ותיקי ההשקעות של התובעים לא הועברו בתקופת הביניים (או בכלל) לניהול סיגמא.
67. על מנת לבחון האם קמה אחריות לסיגמא או סקיטו כלפי לקוחות אפקטיב, נותר לבדוק האם מי מהנתבעים 2-5 יצר מצג כלשהו כלפי התובעים, או האם נוצר קשר מסוים ביניהם.
המצגים שניתנו ללקוחות ויתר הנסיבות סביב ההסכם
68. התובעים (וגם אפקטיב) טוענים כי אפקטיב, באמצעות רביב, עדכנה את התובעים בנוגע למיזוג בין אפקטיב לסיגמא; על כך שבמסגרת המיזוג סיגמא פורשת חסותה על כל פעילות אפקטיב ושבעקבות המיזוג הם (התובעים) מועברים להיות לקוחות סיגמא; כי ההתחייבות לפצותם ולהשיב להם את הפסדיהם קיימת ביתר שאת לאחר המיזוג מפני שסיגמא התחייבה לכך במסגרת תנאי המיזוג; וכן כי עובדי אפקטיב הופכים להיות עובדי סיגמא. לשיטתם, עצם כך שהמצג הוצג על ידי רביב במשרדי סיגמא, לצד ההודעה בדבר המיזוג עם סיגמא שנשלחה ללקוחות אפקטיב (לוינקלר וגם לאפרתי לטענתו, אף שהאחרון לא הציג את ההודעה שנשלחה אליו), כאשר סיגמא הייתה מודעת למצג זה, יצר מצג מכוחו גם סיגמא ויתר הנתבעים (בנוסף לאפקטיב) אחראים כלפי חובות אפקטיב כלפיהם. עוד טוענים התובעים כי ההתחייבות שקיבלו להחזרת הפסדי 2005 לא קוימה על ידי הנתבעים, ומכאן אחריותם.
69. התובעים פירטו בתצהירים ובדיוני ההוכחות את אופן המצג שנמסר להם בנוגע למיזוג בין סיגמא לאפקטיב.
כך, וינקלר טוען כי נשלח לו ביום 31.1.2007 מכתב מאפקטיב שכותרתו "הודעה על העברת פעילות אפקטיב לבית ההשקעות סיגמא", וכן כי רביב הציג לו את ה"מיזוג" במהלך סיור שערך לו רביב במשרדי חברת סיגמא. לטענתו, המהלך לשיתוף פעולה עם סיגמא נטע בו ציפייה לשיקום מצבה של אפקטיב ולהחזר הפסדי 2005.
ואולם, בחקירתו הנגדית לא ידע וינקלר לציין את מי מנציגי סיגמא פגש במשרדי סיגמא והאם שוחח או קיבל התחייבות מסיגמא או מי מטעמה. מעבר לכך, וינקלר ציין כי מלבד ביקור יחיד במשרדי סיגמא עם רביב, הוא אינו זוכר איש מסיגמא. גם לאחר שטען וינקלר כי הוא תובע מכוח הסכם מיזוג בין אפקטיב לסיגמא, הוסיף כי מעולם לא ראה הסכם כזה, אלא רק כי בדיעבד ראה את הסכם סיגמא-סקיטו.
70. גם בני הזוג מלכיאור טוענים כי המצגים בנוגע למיזוג בין אפקטיב לסיגמא ניתנו להם על ידי רביב במשרדים של סיגמא. ואולם, גם הם הודו בחקירתם הנגדית כי מעולם לא פגשו את ריקי פרי, את פרופ' גלאי או את עומר רגב, כי לא פגשו או יצרו קשר עם איש מסיגמא, כי כל הקשר שלהם היה עם רביב, וכי כל המצגים לגבי מיזוג מתוכנן בין אפקטיב לסיגמא ניתנו על ידי רביב ועל בסיס פרוספקט של סיגמא שהציג להם מיכאל רביב, בו מוזכרים רביב ורגב כעובדי סיגמא (פ/10.1.2016, עמ' 33 ש' 7 – עמ' 34 ש' 9).
71. גם אפרתי טוען כי נודע לו מפי רביב שאפקטיב התמזגה לתוך סיגמא, וכי תיק ההשקעות שלו עבר לסיגמא. עוד טען אפרתי בחקירתו הנגדית שרביב סיפר לו כי כתוצאה מהמיזוג תיק ההשקעות שלו יגדל בחזרה. כן טוען אפרתי כי קיבל מכתב (שכאמור לא הוצג). לטענתו, התרשם וציפה כי כל תיקי ההשקעות המנוהלים באפקטיב, לרבות התיק שלו, יועברו לסיגמא במסגרת המיזוג. אולם, בהמשך חקירתו הנגדית התייחס אפרתי לעניין כך (פ/10.1.2016, עמ' 132 ש' 8-24):
"אפרתי: מר רביב העביר את התיק שלי, את התיק המנוהל, שהייתה בו יתרת אפס מאפקטיב לסיגמא. במידה, אני מניח שהשם שלי עבר לסיגמא, אפשר לבדוק אולי אם השם שלי נמצא במשרדי סיגמא או בתיק של סיגמא או ברשימת הלקוחות של סיגמא. אם הוא לא הופיע אז אני מסכים איתך. השאלה אם הוא הופיע ואם הוא הופיע מישהו מהם [מסיגמא, ח.כ.] היה צריך להתקשר ולהגיד לי אתה כבר לא לקוח סיגמא.
כב' השופט: כן אבל אתה כבר תבעת, אתה בדקת את זה?
ת: לא
ש: מכוח איזו זכות אתה תובע על משהו שאפילו לא בדקת, שאפילו לכאורה מגיע לך משהו?
ת: אני מניח, עוד פעם אני מניח שעל סמך ההבטחה של מר רביב שהתיק שלי עובר לסיגמא.
ש: אבל אתה מבין שמר רביב לא נתבע בתיק? כולם אומרים מר רביב הבטיח ומר רביב אמר שיעשה והתחייב. הוא לא נתבע אבל בתיק. הוא בכלל לא צד לתיק. ואתה מבקש ממני לקבוע אחריות למישהו שהוא לא צד לתיק הזה.
ת:של מישהו שהתמזג עם רביב.
ש: כן, אבל זה שהתמזג אומר לא התמזגתי, אז איך אתה מוכיח את זה?"
ת: זה אני לא יודע להגיד, אם הוא כן התמזג או לא התמזג בסוף".