האם היה על המשיבים להגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת?
31. האם כאשר סבורים חלק מהדירקטורים בחברה כי לחברה יש עילת תביעה טובה לכאורה נגד בעל השליטה, יכולים אותם דירקטורים (גם אם הם מונו על-ידי בעלי-מניות המיעוט בחברה) לקבל החלטה על הגשת תביעה כזו בשמה של החברה? או שמא כאשר אלה פני הדברים עליהם לפנות להליך של תביעה נגזרת?
32. נקודת המוצא היא שהסמכות להגשת תביעות בשם חברה נתונה לדירקטוריון החברה. הסמכות להגיש תביעה "רגילה" בשמה של החברה קבועה במסמכי היסוד של חברה. דירקטוריון החברה הוא בעל סמכות שיורית בהקשר זה, אותה הוא רשאי להאציל לאורגנים אחרים על-פי בחירתו (צפורה כהן בעלי-מניות בחברה זכויות תביעה ותרופות כרך ג' עמ' 450 (להלן: "כהן")).
הליך של תביעה נגזרת הוא שונה מהליך אזרחי "רגיל" המוגש על-ידי החברה. בהליך כזה, מבקש התובע הנגזר להיכנס באופן חריג בעצמו לנעלי החברה ולנהל בשמה את התביעה. האפשרות לנהל הליך נגזר נועדה כדי להתגבר על בעיית הנציג, שקיימת כאשר מקבלי ההחלטות בחברה אינם פועלים לאכיפה אפקטיבית של זכויותיה ונמנעים מלמצות את זכויותיה (ע"א 4857/16 מנשה נ' יווז'ין אייר בע"מ [פורסם בנבו] (24.4.2018) פסקה 27 וההפניות שם (להלן: "ענין מנשה"); אירית חביב-סגל דיני חברות כרך א 686 (2007) (להלן: "חביב-סגל")).
כאשר הדירקטוריון נמנע מלפעול, בין אם בשל ענין אישי ובין אם מטעמים אחרים, דרך המלך תהיה הגשת תביעה נגזרת בשם החברה. עמד על כך השופט עמית בפסק-הדין ברע"א 5296/13 אנטורג נ' שטבינסקי [פורסם בנבו] (24.12.2013):
"התביעה הנגזרת מעניקה לבעל-מניות 'זכות עמידה' לתבוע בשם החברה, בשל הימנעותם של האורגנים המוסמכים להגיש תביעה בשם החברה. זאת, למרות האישיות המשפטית הנפרדת של החברה ולמרות העיקרון של אי התערבות בעלי-המניות בניהול החברה [...] הימנעות הדירקטורים מלהגיש תביעה בשם החברה יכול ותתרחש מקום בו הדירקטורים, המהווים רוב בדירקטוריון, הפרו בעצמם חובת זהירות או חובת אמונים, ומטבע הדברים יסרבו לקבל החלטה להגיש תביעה נגד עצמם. התביעה הנגזרת מתייחסת אפוא למצב בו זכות התביעה מוקנית לחברה עקב הפרת חובה כלפיה, אם על-ידי נושאי משרה או בעל שליטה בחברה ואם על-ידי גורם מחוץ לחברה. בפסיקה נקבע כי התביעה הנגזרת היא דרך המלך לניהול תביעה בגין נזק שנגרם לחברה, מקום שזכויות החברה מופקרות על-ידי מנהליה הנמנעים שלא בצדק מלהפעיל את כוח התביעה שלה." (שם, בפסקה 16 (ההדגשות הן שלי, ר.ר.); ר' גם ע"א 3051/98 דרין נ' דיסקונט השקעות, פ"ד נט(1) 673, 690 (2004); כהן עמ' 450-454)).