33. התביעה הנגזרת היא כאמור החריג. לכן, כאשר דירקטוריון החברה אינו "מפקיר" את זכויותיה של החברה ומקבל החלטה לנהל תביעה בשם החברה, לא נדרש הליך של תביעה נגזרת. במקרה כזה, אין מקום ואין צורך לאפשר לבעל-מניות בודד שאינו אחד מ"מוסדות החברה" לנהל את התביעה בשמה של החברה במקום הדירקטוריון. הדין והפסיקה נותנים עדיפות להגשת תביעה על-ידי החברה באמצעות המוסדות הרגילים שלה על-פני האפשרות של הגשת תביעה נגזרת – אפשרות המנוגדת לכלל בדבר התנהלותה הפנימית של החברה ומנגנוני קבלת ההחלטות בה. מטעם זה קובע סעיף 194 לחוק החברות כי המבקש להגיש תביעה נגזרת מחויב לפנות תחילה לחברה ולדרוש ממנה כי תמצה את זכויותיה בדרך של הגשת תביעה. כאמור – אם החברה בוחרת לעשות כן, הליך תביעה נגזרת אינו דרוש עוד.
34. מהאמור עולה אם כן כי הסמכות להחליט אודות הגשת תביעה בשם החברה, מצויה בידי דירקטוריון החברה. מה קורה כאשר התביעה שהגשתה מתבקשת היא תביעה נגד בעל השליטה בחברה? במקרה כזה, ישנו ניגוד עניינים בין האינטרס של החברה להגיש את התביעה (בהנחה שמדובר בתביעה שתוחלת הזכייה בה ויתר השיקולים הרלוונטיים מצדיקים זאת); לבין האינטרס של בעל השליטה שאינו מעוניין כמובן כי תביעה כזו תוגש.
הגם שמדובר בתביעה נגד בעל השליטה, ההנחה היא כי ניגוד העניינים "מחלחל" גם לדירקטורים שמונו מטעמו, שעשויים להצביע באופן התואם את האינטרס של מי שמינה אותם. לכן לא ניתן לייחס לדירקטורים הללו שיקול דעת "נקי" (ר' ההחלטה בתנ"ג 35114-03-12 אשש נ' עטיה [פורסם בנבו] פסקה 44 (24.06.2015) (להלן: "ענין עטיה")). יוער כי ההנחה לפיה הדירקטורים מטעמו של בעל השליטה יצביעו בהתאם לאינטרס של בעל השליטה, קיימת גם בחברה דנן – שהתקנון שלה קבע כי הדירקטורים הללו יהיו זכאים למחצית מכוח ההצבעה בדירקטוריון.
35. בפסק דין שניתן לאחרונה בבית-המשפט העליון בעניין מנשה עמד בית-המשפט העליון על ניגוד העניינים של הדירקטוריון במצב דברים דומה:
"המקרה ה'קלאסי' הוא מצב שבו נדרשת החברה להגיש תביעה נגד נושאי המשרה של החברה (דירקטוריון החברה או המנכ"ל שלה) או נגד בעל השליטה, בגין נזק שנגרם לחברה עקב פעולות מסוימות של נושאי המשרה עצמם, אשר לפי הנטען מהוות הפרה של חובותיהם (בין חובת הזהירות או חובת האמון, כשמדובר בנושאי משרה, ובין חובת ההגינות, כשמדובר בבעל שליטה). במקרה כזה, ניתן לשער כי החלטתו של דירקטוריון החברה שלא להפעיל את כוח התביעה של החברה תהיה, במרבית המקרים אם לא בכולם, 'נגועה' מראש בניגוד עניינים (שכן נושאי המשרה נדרשים לקבל החלטה על הגשת תביעה נגד עצמם או מקורביהם)". (שם, פסקה 35 (ההדגשה היא שלי, ר.ר.); עוד בהקשר זה ראו גם החלטתו של כב' השופט כבוב בת"א (מחוזי ת"א) 48851-02-12 מטרת מיזוג חברות בע"מ נ' אולטרה שייפ מדיקל בע"מ [פורסם בנבו] (16.7.2012)).