במילים אחרות, אותה הטיה בשיקול-דעת עשויה להביא לכך שדירקטוריון החברה יבחר שלא לפעול למימוש זכויותיה של החברה ולתבוע את בעל השליטה, גם באותם מקרים בהם הגשת תביעה נגד בעל השליטה עשויה לשרת את טובת החברה לאור תוחלת הזכייה בה ויתר השיקולים הרלוונטיים ביחס לכך. זאת בשל השפעתו של בעל השליטה על מקבלי ההחלטות. כפי שהובהר לעיל, ההליך של תביעה נגזרת נועד בעיקרו כדי להתגבר על בעיית הנציג במקרים מסוג זה.
36. אולם, קיומה של בעיית נציג אין פירושה שלא קיימים מקרים בהם מוסדות החברה מקבלים החלטה להגיש תביעה נגד בעל השליטה. כך קרה במקרה דנן. אני סבורה כי אם מדובר בהחלטה שהתקבלה לטובת החברה, בפרוצדורה ראויה ובהעדר ניגוד עניינים – רשאי דירקטוריון החברה להחליט לתבוע את בעל השליטה. יתרה מזאת - זהו מצב הדברים הרצוי בממשל תאגידי תקין.
ממשל תאגידי תקין נועד בין היתר לאפשר לחברה לקבל החלטות יעילות ולהתגבר על כשלים הנובעים מבעיות הנציג הקיימות בהליך קבלת ההחלטות בחברה (חביב-סגל, 268; ר' גם יוסף גרוס דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי 117 (2010)). כאשר הדירקטורים בחברה מחליטים לפעול בדרך שעשויה לפגוע בבעל השליטה (כגון החלטה בקשר להגשת תביעה נגדו), הרי אם ההחלטה התקבלה כאמור לטובת החברה והדירקטורים מפעילים שיקול-דעת עצמאי ואובייקטיבי חרף השפעתו האפשרית של בעל השליטה, הם פועלים כנדרש מהם, וכפי שמצופה מהם לפעול.
37. בית-המשפט העליון עמד לאחרונה בהחלטתו בעניין מנשה על תחולתו של כלל שיקול-הדעת העסקי על החלטות הנוגעות להפעלת כוח התביעה של החברה. בפסק-הדין נקבע בין היתר כי אם החלטת הדירקטוריון ביחס להגשת התביעה (באותו מקרה דובר בהחלטה שלא להגיש תביעה) התקבלה באופן מיודע, בתום-לב וללא ניגוד עניינים, הרי שבית-המשפט – ככלל – לא יתערב בה, ולא יידרש לבחון את שיקול-דעתם העסקי של הדירקטורים לגופו. מכאן שגם כאשר מדובר בהחלטה חיובית של הדירקטוריון – להגיש תביעה נגד בעל השליטה, אם הדירקטורים שקיבלו את ההחלטה עשו זאת ללא ניגוד עניינים, בתום-לב ותוך קבלת החלטה מיודעת, לא יהיה מקום שבית-המשפט יתערב בהחלטה. זאת, גם כאשר מדובר בהחלטה שעלולה לפגוע בבעל השליטה בחברה.
38. המבקשות טענו כי מתן אפשרות לדירקטורים במקרה כמו המקרה דנן להחליט כי החברה תתבע את בעל השליטה בתביעה שתמומן על-ידי החברה, מעבירה את כוח ההכרעה מידיו של הרוב בחברה לידי המיעוט, וזאת בניגוד ליחסי הכוחות המובנים בחברה. לגישתן, במקרה כזה בעל השליטה מוצא את עצמו חסר יכולת להשפיע על הפעולות של החברה שבשליטתו, ובפרט על בחירת החברה להשקיע את משאביה בניהול הליך נגדו.