14. כאמור בכותרת הטיוטה האחרונה נרשם "לצורכי מו"מ בלבד". חשוב מכך, בתחילת המו"מ בין באי כוח הצדדים פנה עו"ד כרמי לעו"ד בן ארי מטעם התובעים במייל מיום 07.08.15 בשעה 11:32 (חלק ממוצג ת/5), באומרו:
"לרחל
מה המחיר? לא ככתוב בהסכם (כך במקור – ר.ח.). לא אעבור עליו אם לא אקבל תשובה ברורה של 1.7. רק הסכם חתום מחייב" (ההדגשה אינה במקור – ר.ח.).
בחקירתה הנגדית הופנתה העדה מטעם התובעים, עו"ד כהן, למכתב עו"ד כרמי לעיל, והיא העידה באומרה:
"ש. במייל זה שהוא שולח לחלי ומתלונן שהמחיר לא כתוב בהסכם, בסופו הוא כותב 'רק הסכם חתום מחייב' קיבלת העתק מהדבר הזה אי פעם?
ת. לא זוכרת.
ש. את זוכרת שהוא נתן תנאי כזה באיזשהו שלב?
ת. אני זוכרת שבתכתובות הייתה הערה 'רק הסכם חתום מחייב...' שעו"ד כרמי לא בהתכתבות הספציפי הזו, אבל למיטב זיכרוני.
ש. הבעת התנגדות לתנאי הזה ואמרת שלא מקובל שננהל מו"מ 8 ימים ותפרשו ברגע האחרון?
ת. לא". (שם, עמ' 34, שורה 25 לפרוטוקול הדיון).
על אותה אמירה, לפיה "רק הסכם חתום מחייב", חזר עו"ד כרמי במייל לעו"ד כהן מיום 18.08.15 בשעה 10:18, בו הודיע לה כי הנתבעת החליטה לבטל את העסקה, וגם בהזדמנות זו לא הועלתה בנדון כל טענה על ידי ב"כ התובעים.
זאת יודגש, ב"כ התובעים טרחו והגישו סיכומים המחזיקים 40 עמודים ו- 158 סעיפים, לא פחות, אולם, מטעמים השמורים עימם הם לא התייחסו בסיכומיהם ולו ברמז רמיזה לתנאי שהוצב מתחילת המו"מ, לפיו ''רק הסכם חתום מחייב'' ולנפקותו בהתאם להלכה הפסוקה, כמפורט בהמשך .
15. ב-ע"א 579/83 זוננשטיין ואח' נ' אחים גבסו בע"מ ואח', פ"ד מב (2) 278, נפסק לעניין נפקות העדר חתימת חוזה כאשר כוונת הצדדים הייתה כי ההתקשרות ביניהם תהיה בחוזה כתוב וחתום, כדלקמן:
"גם כאשר אין מדובר בעיסקת מקרקעין, שלגביה קיימת דרישת הכתב בו מופיעה התחייבותו של המוכר, כלל הוא, שאם כוונת הצדדים היא, שההתקשרות תהיה בחוזה כתוב וחתום, אין המשא ומתן בעל-פה מבשיל הסכם מחייב, אפילו הגיעו לכלל הסכמה בכל העניינים הנוגעים בדבר....." (שם, עמ' 286).
ובהמשך:
"דייני אם הצדדים רצו שההתקשרות תהיה בחוזה כתוב וחתום. כאמור לעיל, די בכך כדי שהמשא ומתן בעל-פה, אפילו הוא נגמר בשלב מסוים בהסכמה בכל הפרטים הרלוואנטיים, לא יבשיל קשר מחייב, וממילא יאפשר לכל צד לחזור בו מן ההסכמה בעל-פה (שלפי הנחתי הושגה), כל עוד לא חתם על חוזה. לפי ניסיוני השיפוטי, לא אחת קורה, שהצדדים מגיעים לעמק השווה בדיבור פה, לוחצים ידיים ומשיקים כוסות משקה כדי לציין את דבר ההסכמה, ואף-על-פי-כן מתחרט אחד הצדדים לאחר מכן, לפני שנקרא לחתום על חוזה המגבש את מה שהוסכם. לפיכך, אילו קרה כך בענייננו - היינו הצדדים היו מסכימים בכל העניינים לרבות מועדי התשלום, במהלכו של המשא ומתן בעל-פה - עדיין מותר היה למוכר לחזור בו מהסכמתו, כגון על-ידי דרשה שכל המחיר ישולם לו לאלתר או במועדים שונים מאלה שהסכים להם קודם לכן". (שם, עמ' 287).
כמו כן, בספרות המשפטית ובהלכה הפסוקה ראו בהתניית הצדדים, לפיה ההסכם ביניהם ישתכלל לחוזה מחייב אך עם חתימתו, כמעין תנאי מתלה להתקשרות ביניהם, ואשר בלעדיו לא נכרת חוזה מחייב. בנדון נאמר בספרם של פרופ' פרידמן ו- כהן "חוזים", כרך א', כדלקמן: