"מובן כי גם כאשר החוק אינו מחייב חתימה כתנאי למילוי דרישת הכתב, עשויים הצדדים עצמם לגמור בדעתם כי רק חתימתם על גבי המסמך היא זו שתחייב אותה. הסכמה זו של הצדדים הופכת את החתימה למעין תנאי להתקשרות. אם המסמך אינו חתום, הצדדים לא גמרו בדעתם לכרות את החוזה שהמסמך משקף, והמסמך אינו מחייבם. במקרה כזה, העדר התוקף איננו נובע מהעדר הכתב (היינו, העדר חתימה על המסמך) אלא מהעדר הסכם, או במילים אחרות מהעדרה של 'גמירת דעת'" (שם, עמ' 451).
ב- ע"א 921/91 אזערי נ' עיזבון רחל לווינברג ז"ל ואח' (פורסם בנבו) (להלן: "פס"ד אזערי"), ציטט בית המשפט את הפסקה לעיל, והוסיף באומרו:
"אך אם גומרים הצדדים עצמם בדעתם כי רק חתימתם היא זו שתחייב אותם, פשיטא כי החתימה הופכת למעין תנאי מתלה להתקשרות, ובלעדיה לא נכרת ההסכם. העדר חתימתו של אחד הצדדים יש בה אז ללמד כי לא התקיים יסוד גמירות הדעת, וההסכם לא השתכלל".(שם, סעיף 4 לפסק הדין).
16. אף במקרה דנן בחרו הצדדים להתנות מתן גושפנקא מחייבת להסכמות אליהן הגיעו במסגרת המו''מ בחתימה על חוזה בכתב, ומשלא התממש תנאי זה, אזי עולה ומתחייבת המסקנה כי לא מתקיים רכיב גמירת הדעת להתקשר בחוזה מחייב ולפיכך לא נכרת חוזה כאמור בין הצדדים.
ההערה אשר רשמה ב''כ התובעים בכותרת הטיוטה האחרונה "לצורכי מו"מ בלבד" והעובדה כי בסיום הטיוטה יועד מקום לחתימת המוכר והקונה, להבדיל מבאי כוחם, אך מחזקים את נפקות התנאי שהציב ב"כ הנתבעת עם תחילת המו"מ, לפיו רק הסכם חתום מחייב את הצדדים ומחזק את המסקנה אליה הגעתי לעיל.
כתוצאה מתחייבת, אין לקבל את טענת התובעים כאילו הנתבעת "הפרה" את החוזה שנכרת בין הצדדים ובהתאם לכך לחייבה בפיצוי "המוסכם" אשר נקבע בסעיף 11 לטיוטה האחרונה, או כל פיצוי אחר המבוסס על הטענה בדבר הפרת החוזה שנכרת בין הצדדים.
17. חובת תום הלב בניהול מו"מ מעוגנת בסעיף 12 בחוק החוזים (חלק כללי), והיא פורסת את כנפיה גם כן על הסתלקות מי מהצדדים מהמו"מ לכריתת חוזה. בנדון נפסק ב- ע"א 2071/99 פנטי נ' יצהרי ואח', פ"ד נה (5), 721, תוך הפנייה לספר שלו, כדלקמן:
"אכן, 'כמו כל התנהגות במהלך משא ומתן, גם הפרישה ממנו צריכה להיות מונחית על ידי עקרון תום הלב..... הפרישה בתום לב היא פרישה המודרכת על ידי שיקולים עניינים הנובעים ממהות העסקה, מהתפתחות המשא ומתן ומעמדות הצדדים לו". (שם, עמ' 727)