השאלה באם פרישה ממו"מ לכריתת חוזה נעשתה בתום לב, אם לאו, מחייבת בירור עובדתי, ובנדון נפסק ב- ע"א 416/89 גילאור נ' ח.ב כלל (ישראל) בע"מ פ"ד מו (2) 177, כדלקמן:
"שאלת תחולתו של סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) על מקרה של הסתלקות ממשא ומתן טעונה גם בירור עובדתי. בבירור כזה יש להתחשב בכלל נסיבות העניין, ובמיוחד בשאלה לאיזה שלב הגיע המשא ומתן בין הצדדים, שכן ככל הצדדים קרובים יותר ליצירת הקשר החוזי, מצפים מהם להציג סיבה ברורה יותר להצדקת פרישה מן המשא ומתן...." (שם, עמ' 185)
מתן פרשנות רחבה מדי לעיקרון תום הלב בפרישה ממשא ומתן לכריתת חוזה, עלולה לפגוע בעיקרון חופש החוזים במובנו השלילי – החופש שלא להתקשר בחוזה – ואשר קשה להפריז בחשיבותו ומעמדו. בנדון נקבע בפס"ד אזערי, כדלקמן:
"נקודת המוצא היא כי לכל צד במשא ומתן הזכות שלא להתקשר בסופו של דבר בחוזה (חופש החוזים במובנו השלילי). כל צד למשא ומתן רשאי לפרוש ממנו בכל שלב, כל עוד לא הביע גמירות דעתו המלאה להתחייב בחוזה. 'המגבלה העיקרית, אולי היחידה, לזכות הפרישה נובעת מעקרון תום-הלב: כמו כל התנהגות במהלך משא-ומתן, גם הפרישה ממנו צריכה להיות מונחית על-ידי עקרון תום-הלב... פרישה בתום-לב היא פרישה המודרכת על-ידי שיקולים ענייניים הנובעים ממהות העסקה, מהתפתחות המשא ומתן ומעמדות הצדדים לו'.....
עם זאת, אין לתת למגבלה זו, שבסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973, משמעות רחבה מדי, אשר תפגע בעקרון חופש החוזים. עמד על כך הנשיא שמגר בע"א 251/84 (חברת ס.ג.פ. להשקעות בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(2) 463, 467), כשאמר כי:
'סעיף 12 הנ"ל אינו בא לכפות על אלו המנהלים משא ומתן את החובה לכרות חוזה בכל תנאי ובכל מחיר ולחייב בפיצויים את כל מי שמחליט, לפי מיטב שיקולו ומצפונו, שעיסקה פלונית המוצעת לו אינה כדאית ואינה רצויה, וזאת גם אם מתברר, כי הוא שגה בכך מבחינה אובייקטיבית. סעיף 12 דן במערכת נסיבות מוגדרת ומיוחדת אשר עניינה סטייה מנורמה מוסרית, החלה על כל אלו המנהלים את המשא ומתן'....." (שם, פסקה 5).
מן הכלל אל הפרט.
18. בסעיף 6 לתצהיר עדותה הראשית, מוצג נ/4, העידה הנתבעת באומרה:
"בשלב מסויים נודע לי מעורך דיני כי השלכות המס על מכירת דירה זו יגיעו להערכתו לסך שלא יותר מ 60,000 ₪ וזה הסכום שלקחתי בחשבון שעו"ד כרמי נכנס למו"מ על מכירת הדירה עם התובעים" (ההדגשה במקור – ר.ח.).