47. החלתה של גישה "גמישה" זו מקבלת משנה הצדקה כאשר מי שנזקקו לשירותי התיווך היו מיוצגים או שהיו גורמים בעלי מיומנות וניסיון בחיי העסקים, נסיבות שהן שונות מאוד מן הסיטואציה הצרכנית הטיפוסית שעמדה לנגד עיניו של המחוקק. אכן, החשיבות הנודעת להקפדה על דרישת הצורה שבחוק קשורה בקשר הדוק לתכליתו של חוק המתווכים שנועד להגן על הצרכנים בשוק התיווך, שהם על פי רוב שחקנים "חד פעמיים" המתאפיינים בפערי מידע ביחס למתווך (ראו: עניין בראל, בפסקה 28; איל זמיר "לקראת חקיקה של דיני התיווך" ספר זיכרון לגד טדסקי – מסות במשפט אזרחי 228 (1995) (להלן: זמיר)). על כך ניתן להוסיף כי כאשר מדובר בעסקת תיווך שעניינה רכישת מקרקעין על-ידי גורם עסקי, היקפה של העסקה או אף זיהוים של המקרקעין המיועדים לרכישה עשויים להשתנות (וזאת בהשוואה למצב הטיפוסי של תיווך בעסקת מכר של דירה, שהיקפה ומיקומה הם קונקרטיים). במצב דברים זה עשוי להיות קשה יותר לעמוד בדרישות הסטטוטוריות לזיהוי הנכס המיועד למכירה ולהכללתם של פרטים אלה בחוזה התיווך.
48. העדרו של חוזה כתוב – עד כה התייחסתי למקרים שבהם קיים חוזה בכתב, אולם הדרישות המנויות בתקנות המתווכים אינן מתקיימות במלואן. כעת יש להידרש למצבים מורכבים יותר – בהם נתבעים דמי תיווך בהיעדר חוזה פורמאלי. ניתן לכאורה להקביל את הדיון במקרים אלה לדיון שנערך ביחס למקרים שבהם עסקה במקרקעין בוצעה ללא כל מסמך בכתב כנדרש לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין. כידוע, הפסיקה הכירה בעבר באפשרות ליתן תוקף לעסקה במקרקעין במקרים "חריגים ויוצאי דופן" גם כאשר לא הוצג מסמך בכתב, בהתבסס על עיקרון תום הלב (ראו: ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1) 185 (1996) (להלן: עניין קלמר); ע"א 8234/09 שם טוב נ' פרץ, פ"ד סד(3) 60 (2011) (להלן: עניין שם טוב); ע"א 7424/15 חליליה נ' יורשי המנוח מוחמד וחיד, פסקה 10 (11.9.2017) (להלן: עניין חליליה); נילי כהן "צורת החוזה" הפרקליט לח 383, 440-438 (1989)). אולם, איני סבורה כי ניתן ללמוד במישרין מפסיקה זו לענייננו. ראשית, לדרישת הכתב בחוק המקרקעין ובחוק המתווכים תכליות שאינן לחלוטין חופפות. תכלית הדרישה בחוק המקרקעין נסבה בעיקר על הדגשת חשיבותן של עסקאות במקרקעין, על מנת למנוע עשיית עסקאות נמהרות, ללא הפעלת שיקול דעת מספיק. לעומת זאת, תכליתה של דרישת הכתב בחוק המתווכים היא בעיקר צרכנית – היא מיועדת להסדיר את העיסוק בתיווך ולהגן על ציבור רוכשי הדירות, תוך הבהרת אופי ההתקשרות ופרטי העסקה באופן מדוקדק. בהקשר זה ראוי להזכיר כי מתווכים במקרקעין הם "שחקנים חוזרים" ובעלי השפעה ממשית על עיצוב תוכנו של חוזה התיווך, באופן שמקטין את החשש כי דרישת הכתב תשמש נגדם "כאמתלה בידי צד המבקש 'להתחכם ולהתחמק' בחוסר הגינות מהתחייבות שנקשרה בעל פה" (עניין שם טוב, בעמ' 85). לפיכך, גם פוחתת ההצדקה להכיר באפשרות לסטות באופן גורף מדרישת הכתב, שנועדה כאמור להגן בעיקרה על הצרכן ולא על המתווך. מעבר לכך, בעוד שסעיף 8 לחוק המקרקעין קובע דרישה כללית לפיה "התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב", תקנות המתווכים אינן מסתפקות בדרישה למסמך בכתב, אלא מונות רשימה של פרטי מידע אשר צריכים להופיע בו על מנת ליתן תוקף לעסקת תיווך. מהבדלים אלה ניתן ללמוד על החשיבות היתרה שראה המחוקק בקיום הדרישה באופן מדוקדק, אשר יבהיר ללקוח את פרטי העסקה המדויקים וימנע מחלוקות עתידיות.