המישור הצורני: חוזה בכתב הכולל פרטים כנדרש בחוק
37. בעבר, דיני התיווך לא זכו להסדרה מיוחדת במשפט הישראלי, והם נדונו במסגרת הכללית של דיני החוזים. מצב דברים זה הוביל, לעתים קרובות, לחוסר ודאות ולהגנה לא מספקת על הצרכנים בשוק. על רקע זה החליטה הכנסת לעגן את דיני התיווך בחקיקה פרטיקולרית, שתביא לידי ביטוי את מאפייניו המיוחדים של תחום התיווך ותגביר את ההגנה על הצרכן. הדברים עולים בבירור מדברי ההסבר להצעת החוק (ראו: דברי ההסבר להצעת חוק מתווכים במקרקעין, התשנ"ב-1992, ה"ח 2136. כן ראו: עניין בראל, בפסקה 15)).
38. לשם כך, קובע סעיף 14(א) לחוק המתווכים כי מתווך יהיה זכאי לדמי תיווך מלקוח אך אם התקיימו הדרישות הבאות:
"(1) הוא היה בעל רשיון בתוקף לפי חוק זה בעת שעסק בתיווך או שחל עליו, באותה עת, פטור זמני בהתאם לאמור בסעיף 20;
(2) הוא מילא אחר הוראות סעיף 9;
(3) הוא היה הגורם היעיל שהביא להתקשרות הצדדים בהסכם מחייב".
39. בהתאם, קובע סעיף 9(א) לחוק המתווכים כי מתווך במקרקעין לא יהיה זכאי לדמי תיווך, אלא אם כן חתם הלקוח על הזמנה בכתב לביצוע פעולת תיווך במקרקעין, שבה נכללו כל הפרטים שקבע השר, באישור ועדת הכלכלה. בהמשך לכך, קובעות תקנות המתווכים במקרקעין (פרטי הזמנה בכתב), התשנ"ז-1997 (להלן: תקנות המתווכים) כי בהזמנה בכתב לביצוע פעולות תיווך במקרקעין לפי סעיף 9(א) לחוק המתווכים, לא יחסרו הפרטים הבאים:
"(1) שמות, כתובות ומספרי זיהוי של המתווך ושל הלקוח;
(2) סוג העיסקה שפעולת המתווך מבוקשת לגביה, כגון: "שכירות", "מכירה";
(3) תיאור הנכס נושא פעולת התיווך;
(4) מחיר העסקה המבוקשת, בקירוב;
(5) הסכום המוסכם של דמי התיווך או שיעור דמי התיווך המוסכם מתוך המחיר שבו תתבצע העסקה, והאם המחיר - לפי אחד מאלה - כולל מס ערך מוסף, כמשמעותו בחוק מס ערך מוסף, תשל"ה-1975".
40. אם כן, הדין קובע דרישות צורניות מפורטות ביחס לחוזה תיווך במקרקעין. שלא כחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין), חוק המתווכים אינו מסתפק בקביעה כי נדרש חוזה "בכתב", אלא מוסיף ומונה את הפרטים שצריכים להופיע באותו חוזה כתוב. דרישות סטטוטוריות נוספות אלה נועדו להגשים את תכליתו הצרכנית של חוק המתווכים.
דרישת הכתב בחוק המתווכים והשאלות שהתעוררו לגבי פרשנותה
41. במהלך השנים חזרו והתעוררו בפסיקתם של בתי משפט השלום ובתי המשפט המחוזיים שאלות באשר לדרישות הצורניות שנקבעו בחוק המתווכים ביחס לחוזי תיווך. בין היתר, התעוררה השאלה האם נכון "לרכך" במקרים מסוימים את דרישת הכתב – שהיא כאמור אחת מאותן דרישות צורניות – בהתחשב בעקרון תום הלב (כפי שנקבע בעבר בפסיקה שעסקה בפרשנותו של סעיף 8 לחוק המקרקעין). בנוסף לכך, לא אחת התעוררה השאלה שעניינה יישום דרישת הכתב ביחס לעסקה שמתבצעת בין גורמים עסקיים "מתוחכמים", דהיינו עסקה בעלת מאפיינים שונים לכאורה מאלו של ההקשרים הצרכניים שבהם התמקד התהליך שקדם לחקיקת חוק המתווכים. סוגיה זו התעוררה הן במצבים שבהם נעשה חוזה בכתב אך לא במתכונת המפורטת שדורש החוק, והן במצבים שבהם כלל לא נעשה חוזה בכתב. שאלות אלה טרם זכו להכרעה ברורה בפסיקתו של בית משפט זה.