42. בית המשפט העליון נדרש לתנאי בהסכם בין בנק לבין לקוח, לפיו כל "ויתור או פשרה" יעשה בכתב , וקבע בע"א 6916/04 בנק לאומי לישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה (18.02.2010) כי תנייה זו אינה מהווה חוזה מקפח בחוזה אחיד, ולהלן הדברים שנקבעו שם:
"עסקה המשנה מתנאי ההסכם שבין הבנק ללקוח מצדיקה את דרישת התיעוד בכתב, וזאת מעצם השינוי הגלום בה. בכלל אלה יבואו "ויתור" הבנק על זכות מזכויותיו על פי ההסכם, "התפשרות" הבנק על זכות שכזו או הסכמתו של הבנק לשינוי תנאי מתנאי ההסכם. דרישת הכתב בכל אלה אינה תנאי מקפח, שכן היא מבטאת את ההתנהלות המצופה הראויה והמבוקשת ביחסי הבנק והלקוח ואת האינטרס הציבורי הכרוך בכך".
43. בשאלה אם דרישת הכתב שקובעים כתב הערבות וסעיף 15 (א) לחוק הערבות היא דרישת כתב מהותית או ראייתית, דעתי היא כי מדובר בדרישה ראייתית ולא בדרישה מהותית. משמעות האמור לעיל, שיש להוכיח את ביטול הערבות לפי סעיף 15 וכן הסכמת הבנק לוותר על הערבות בראיות בכתב. מטרת שתי ההוראות, זו המצויה בסעיף 15 (א) וזו המצויה בהסכם בין הצדדים היא "להתנות על דיני הראיות" ולקבוע כי על מנת לבטל את הערבות או לסתור או לשנות את ההסכמות בכתובים יש להביא מסמך בכתב. מטרת הוראות אלה היא למנוע אי ודאות ולמנוע "ויכוחים" בין הצדדים לגבי תוקף הערבות ובכך ליצור ודאות ביחסים בין הצדדים . על כן, נראה כי לאור מטרת הסעיף, ועל מנת לייצר את הוודאות שביקשו הצדדים ליצור, בהעדר ראיות בכתב המוכיחות כי הערבות בוטלה על-פי הודעה בכתב מטעם הבנק, ראוי לדחות טענת המערער לגבי ביטול הערבות כפי שנהג בית משפט קמא.
44. אוסיף, כי דרישת כתב שהיא ראייתית, אף היא מאפשרת לקבוע, בנסיבות מסויימות, שאף בהעדר ראיות בכתב ניתן לבטל את הערבות או לראות בבנק כמי שויתר עליה. בספרם של המלומדים דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א, 387 (1991) קובעים הם, כי קביעת הצדדים כי כל שינוי בהסכם וכל ויתור על זכות יהיה בכתב יש בה כדי לפגוע בחופש החוזים ועל כן על מנת שלא לרוקן את הסכמת הצדדים זו מתוכן יש לראות בדרישת הכתב כראייתית. משכך, כך סבורים המחברים, תתכנה נסיבות היוצרות השתק המונע מצד לטעון שההסכם לא שונה על-ידי הצדדים (ראו והשוו החלטתו של כב' השופט ביין בת.א (חי') 1464/86 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' מגדלור מרכז תאורה בע"מ פ"ד תש"ן (1) , 62 (1986)).
נראה כי בנסיבות מסויימות, ניתן יהיה להביא ראיות כי הצדדים הגיעו להסכמה לוותר על דרישת הכתב. במקרים בהם יוכח שהעלאת הטענה שיש לדבוק במסמך בכתב תהווה חוסר תום לב או בנסיבות בהן יוכח כי צד הציג מצג לפיו מוותר הוא דרישת הכתב ובעל החוזה שינה מצבו לרעה בהתאם לאותו מצג, יהיה הצד שמעלה טענה זו מושתק מלהעלותה.