כפי שטענו המשיבים, כולל אכן הסכם האופציה אשר נחתם בין ליבר לבין המשיבה 3 סעיף המאפשר לליבר את הזכות להעביר את האופציה לצדדים שלישיים ללא צורך בהסכמת המשיבה 3.
אולם, המצג שהוצג על ידי גבריאל היה, כאמור, מצג בדבר קבוצת רכישה ותשלום של 20% מהרווח בגין הפרויקט - אשר יתבצע באמצעות קבוצת הרכישה - ולא סיחור לצד ג' ותשלום לליבר בגין הסיחור, תוך שינוי התשלום בגין מכירת הנכס.
נושא ההתקשרות בהסכם סיחור נכלל לראשונה בתוספת להסכם האופציה מיום 21.7.10.
באותה תוספת להסכם, אשר נחתמה בין המשיבה 3 לבין ליבר, הופיעה האפשרות לפיה האופציה תסוחר לצדדים שלישיים.
בתוספת להסכם תחת הכותרת "הרווח" פורט אומנם התשלום אשר יגיע לבעלים של הנכס אם מקבל זכות האופציה יממש בעצמו את האופציה, כפי שאכן הוצג על ידי גבריאל לדירקטוריון בשלב אישור העסקה.
כזכור, הוסכם כי לתמורת הממכר יתווספו 20% מהרווחים שינבעו מהפרויקט.
עם זאת, נקבע סעיף נוסף המתייחס למקרה בו תסוחר האופציה לצדדים שלישיים.
נקבע כי במקרה זה תשולם לבעלים של הנכס תוספת לתמורה בשיעור של 20% מההפרש בין התמורה ששולמה על ידי אותם צדדים שלישיים למקבל זכות האופציה בגין סיחור האופציה – לבין סך התמורה ששולמה לבעלים בגין האופציה.
מכאן עולה, כי התוספת להסכם אינה מהווה רק הסדר טכני של רכיב ה- 20% שינבעו מהפרויקט אלא שהיא כללה שינוי מהותי בנוגע לתשלום במקרה בו האופציה תסוחר.
התוספת להסכם ואפשרות הסיחור המפורשת שנכללה בו לא נדונה ולא אושרה לא על ידי הדירקטוריון ולא על ידי וועדת הביקורת.
יתרה מזאת, הסכם הסיחור בין ליבר לבין אביב נחתם ביום 17.11.10 – הסכם אשר כלל את התשלום של 36 מיליון ש"ח לליבר בגין הסיחור - כלל לא הובא לידיעת הדירקטוריון בעת החתימה ואין כל זכר לגילוי כלשהו לגביו או לדיון שהתקיים לפני חתימתו.
מהדיווח המיידי של החברה לבורסה – אשר צורף כנספח 13 לבקשת האישור – עולה כי החברה דיווחה כי נמסר לה על ידי גבריאל ביום 23.11.10 כי נחתם הסכם הסיחור בין ליבר לבין אביב וכי התמורה הינה בסכום של 36 מיליון ₪.
מדובר למעשה בעובדה מוגמרת ומתן הודעה בדיעבד על הסכם אשר נכרת בין חברה בשליטתו של
גבריאל מנכ"ל החברה לבין אביב – הסכם השונה לחלוטין ממהותה של העסקה כפי שהוצגה על ידו
לדירקטוריון וקיבלה את אישורו.
די באמור לעיל כדי להקים תשתית ראייתית לכאורה לטענה לפיה קמה לחברה עילת תביעה כנגד גבריאל, לפחות בגין התשלום אשר שולם לליבר עבור סיחור האופציה, וכי הגשת התביעה היא לטובתה של החברה.