בנסיבות אלה, אינני רואה מקום לקביעה לפיה ההחלטה שלא להגיש את התביעה נגד המנכ"ל חוסה תחת כלל שיקול הדעת העסקי, ויש מקום לבחון את סבירותה.
ראה לעניין זה פסק דין יווז'ין סעיף 38 סיפא.
כדי לבחון את סבירות ההחלטה שלא להגיש את התביעה כנגד המנכ"ל במיוחד על רקע החומר המפורט ביותר שנכלל בחוותה דעת אשר עמדה בפני הדירקטוריון והתיאור העובדתי אשר ניתן להם על ידי לבנברג במהלך הדיון לפני קבלת ההחלטה – יש לבחון את עילת התביעה האפשרית שהייתה עומדת לחברה כנגד גבריאל.
כפי שנקבע, כאמור, על ידי כב' השופט דנציגר בפסק דין יווז'ין אם הגיע בית משפט למסקנה כי תנאי כלשהו של כלל שיקול הדעת העסקי לא מתקיים "...יהיה על בית משפט לבחון את סבירותה של החלטת הדירקטוריון בראי עילת התביעה והאם ניהולה הוא לטובת החברה...".
לאור התוצאה הסופית של ההחלטה, אינני רואה צורך להידרש באופן מפורט לתשתית הראייתית המקימה לכאורה עילת תביעה לחברה כנגד המנכ"ל.
עם זאת, אציין בקצרה כי התנהלות גבריאל לאחר אישור עסקת האופציה עצמה מצביעה לכאורה על הפרת חובת אמון מצדו של המנכ"ל.
במאמר מוסגר, באשר לעסקת האופציה - העסקה אושרה, כאמור, הן על ידי הדירקטוריון והן על ידי וועדת הביקורת לאחר שכל פרטי העסקה כפי שהייתה באותה עת הוצגה לדירקטורים.
עוד יש לציין בהקשר זה כי לפני קבלת ההחלטה לאשר את עסקת האופציה כבר היה ברור לחלוטין כי חלקו של גבריאל בליבר הוא כ- 60%.
אין בפני בית משפט כיום ראיות נוספות על אלה שעמדו בפניו בשלב הדיון בבקשה לגילוי מסמכים – בקשה אשר במסגרתה הנטל המוטל על המבקש הוא להוכיח קיומה של תשתית ראייתית ראשונית בלבד של התנאים הכלליים לאישורה של תביעה נגזרת.
"התשתית הראייתית הדרושה לצורך הוצאת צו גילוי מסמכים מצויה ברף הנמוך, בהיותה "ראשונית" זאת בהבדל מעצם אישור הגשת התביעה הנגזרת עצמה, אשר כפוף לשיקול דעתו של בית המשפט ולמבחנים הקבועים בסעיף 198 בחוק החברות" (פסק דין אינטרקולוני סעיף 64).
בהחלטה בבקשה לגילוי מסמכים – קבעתי, כאמור, כי לא הונחה תשתית ראייתית לקיומה של עילת תביעה בגין עצם אישור עסקת האופציה.
בית המשפט העליון התייחס לקביעה זו כקביעה תקפה.
משלא הונחה, כאמור, תשתית ראייתית נוספת במסגרת הבקשה שלפניי, ואף התברר כי הגילוי בעניין אחוזי האחזקה של גבריאל בליבר היה מלא לפני קבלת ההחלטה על ידי הדירקטורים – כך שהתקיימה דרישת הגילוי לשם אישור העסקה על ידי הדירקטוריון וועדת הביקורת - אין מקום לשינוי קביעה זו.
אולם, התנהלותו של גבריאל לאחר עצם אישור העסקה – מניחה את התשתית הראייתית הנדרשת לקיומה של עילת תביעה לכאורה בגין הפרת חובת אמון.
בישיבת הדירקטוריון אשר התקיימה ביום 13.7.10 – מועד בו אושרה עסקת האופציה ונאמר בה במפורש כי ידוע לדירקטורים שחלקו של גבריאל בעסקה הינו 60%, הבהיר גבריאל כי העסקה כולה התעוררה בישיבה עם משקיעים. אותם משקיעים שאלו אותו אם הוא מאמין בעסקה ואם הוא מוכן להשקיע בה. גבריאל הסכים לכך "וכך הגעתי למצב שאני משקיע".
עוד אמר גבריאל באותה ישיבה כי יש לו אחריות כפולה בפרויקט, שכן הוא קונה נכס מהחברה והוא מרגיש מחויב למלא את ההתחייבויות כלפי החברה.
לדבריו, הוא לוקח על עצמו סיכון גדול "לכן אני מעדיף להיות באחוזים גבוהים על מנת שאוכל לשלוט בפרויקט ולא להכשיל את החברה".
גבריאל אמר במפורש כי "פרויקט ליבר יהיה באמצעות קבוצת רוכשים אשר יהיו גם אחראים על הניהול".
בחקירתו הנגדית העיד כי היה חלק מהקבוצה שקיבלה אופציה על המגרש והוא היה אחראי על ארגון הקבוצה (עמ' 110 לפרוטוקול).
גבריאל העיד כי העריך שכתוצאה מרכישת האופציה "אנחנו נצליח לארגן קבוצת רכישה כמו שכולנו מכירים... הנכס יהיה שווה אותו דבר רק יהיה את הפרמיה של ארגון קבוצת הרכישה" (עמ' 137 לפרוטוקול).
מכאן עולה בבירור כי התייחסותו של גבריאל לעסקה כפי שהוצגה בפני הדירקטוריון ואושרה על ידו – הייתה לעסקה שתוביל בסופו של דבר לארגון קבוצת רכישה, כאשר הפרויקט ינוהל על ידי ליבר ושותפיה בקבוצה שרכשה את האופציה.
מסקנה זו נתמכת גם מדבריו של גבריאל בדירקטוריון באותה ישיבה שהתקיימה ביום 13.7.10 – לפיהם סגר עם דודי (עזרא) כי לאחר קבלת הסכום של 200 מיליון ₪ המשיבה 3 תקבל 20% "מהרווחים אחרי כל ההוצאות של הפרויקט ובכלל זה גם דמי שיווק מקובלים של כ- 4% וניהול של כ- 2%".
תיאור זה אינו עולה כמובן בקנה אחד עם סיטואציה של סיחור האופציה לצד ג' אשר ישלם לגבריאל או לליבר תמורה בגין עצם סיחור האופציה.
גם בשלב מאוחר יותר, בישיבת הדירקטוריון שהתקיימה בינואר 2011, חזר וציין גבריאל את האופציה אשר ניתנה לליבר לפני שישה חודשים "שכן רצינו לארגן קבוצת רכישה וחיפשנו בנק מלווה. אף בנק לא רצה לתת ליווי ואז הוחלט על שינוי אסטרטגיה. החלטנו ליצור קשר עם יזם והתחברנו לדורון אביב והוא קיבל אישור לליווי בנקאי. אולם, כל ההליך גרם לעיכוב רציני בלוחות הזמנים".
על אותו שינוי אסטרטגיה והחתימה על הסכם הסיחור עם אביב לא ניתן על ידי גבריאל גילוי מראש לדירקטוריון החברה.
הדיווח לגביו מבלי שיתקבל האישור של המוסדות הרלוונטיים בחברה, נעשה בדיעבד.