באשר לתום הלב – כבר קבעתי לעיל כי אין לראות בדירקטוריון אשר קיבל את ההחלטה שלא להגיש את התביעה כבעלי עניין מסוג כלשהו ואף לא נטענה למעשה טענה בדבר חוסר תום לב.
יתרה מזאת, עצם הפנייה לקבל ייעוץ מקצועי חיצוני והדיון שהתקיים בדירקטוריון מעידים על תום הלב של הדירקטורים .
התוצאה מכל האמור לעיל היא כי החלטת הדירקטוריון שלא להגיש תביעה נגד הדירקטורים אליהם התייחס מכתב הדרישה – חוסה תחת כלל שיקול הדעת העסקי.
באשר למנכ"ל – גבריאל – נראה כי אין מקום למסקנה לפיה מדובר בהחלטה מודעת ומיודעת.
בשלב ראשון יש לציין כי אין קושי להעביר "עפרון כחול" בין חלקה של ההחלטה ככל שהיא מתייחסת לדירקטורים - לבין חלקה של ההחלטה ככל שהיא מתייחסת למנכ"ל.
עילת התביעה המיוחסת לדירקטורים שונה מזו המיוחסת למנכ"ל – הפרת חובת אמון.
כפי שכבר ציינתי לעיל, התייחסה חוות הדעת אותה הזמין הדירקטוריון החדש בנפרד ובאופן מפורט לחובת האמונים של דירקטור ונושא משרה בחברה.
כמו כן, הובהר כי חברה אינה יכולה להעניק לנושא משרה פטור בשל הפרת חובת אמון.
עוד נאמר, כי אין אפשרות לכלול בתקנון של חברה הוראה המתירה שיפוי וביטוח לנושאי משרה במקרה של הפרת חובת אמונים שאינה בתום לב, הפוגעת בחברה.
צוין במפורש כי נראה שגבריאל אינו יכול להישען על כתבי הפטור וההתחייבות לשיפוי לשם דחיית התביעה בשל העובדה כי עילת התביעה המיוחסת לו הינה הפרת חובת אמון; שכן לא ברור אם הפטור יכול לחול בדיעבד וכן לאור העובדה כי עילת התביעה מתמקדת ברווח אישי שהופק שלא כדין.
עוד נאמר, כי עילות התביעה נגד גבריאל אינן מבוססות די הצורך ועומדות לו טענות הגנה.
אולם, טענות ההגנה אשר פורטו במהלך חוות הדעת מתייחסות בעיקר לדרך קבלת ההחלטות על ידי הדירקטורים ולא להתנהלותו של גבריאל בשלבים שלאחר אישור העסקה.
ההמלצה בסופו של דבר לדחות את מכתב הדרישה מציינת סימני שאלה העולים מאופן קבלת ההחלטות בחברה לאחר אישור הסכם האופציה; את כתבי הפטור והשיפוי העומדים לדירקטורים ואת העדר קיומו של כיסוי ביטוחי במקרה של הגשת תביעה על ידי החברה.
נושאים אלה מתייחסים למעשה לדירקטורים ולא לעילת התביעה הנטענת כלפי המנכ"ל בגין הפרת חובת אמון – תביעה לגביה לא חלים כתבי פטור ואף לא קיים שיפוי וביטוח שיש צורך להתחשב בהם לעניין קבלת ההחלטה.
הדיון התמקד, כאמור, בהגשת התביעה כנגד הדירקטורים בגין הפרת חובת זהירות ולא בהגשת תביעה כנגד גבריאל בגין הפרת חובת אמון כלפי החברה.
אמירתו של עו"ד ברטוב לפיה אין מקום להגיש תביעה בנפרד כנגד המנכ"ל לא פורטה ואף לא התבקש הסבר לגבי עמדה זו על ידי מי מהדירקטורים.
זאת, למרות העובדה כי נאמר לדירקטורים שעלות ההליך יכולה להיות בסדר גודל של מאות אלפי שקלים, ואילו הסכום שאמור להתקבל הינו כ- 20 מיליון ₪.
גב' מרגליות אף אמרה במפורש "אם אני מכמתת את הכל בכסף אז יוצא שהחברה תקבל במקרה הטוב עד 20 מיליון כאשר ההוצאות לא יעלו על מיליון ₪ זה לטובת החברה".
מסקנה זו, יחד עם ההסבר המפורש אותו קיבל הדירקטוריון לפיו עניין הפטור, כתבי השיפוי והביטוח אינם חלים למעשה על המנכ"ל בגין עילת התביעה נגדו – אינם עולים בקנה אחד עם קבלת החלטה גורפת שלא להגיש את התביעה, מבלי לדון באפשרות להגיש את התביעה כנגד המנכ"ל לטובתה של החברה.