זכות העקיבה
29. כזכור, המערערים טוענים כי יש לראות את מערכת היחסים בין המשיב לבינם כיחסי נאמן-נהנים, ולפיכך קמה להם זכות לעקוב אחר כספי המקדמה בסך 5 מיליון ₪ ששולמו בחודש נובמבר 2010.
30. זכות העקיבה היא בעיקרה "זכות נלווית לזכות קניינית על פי דין או לזכות שביושר, אשר מקורה, ככלל, בנאמנות מפורשת, משתמעת או קונסטרוקטיבית" (דברי השופט אנגלרד ברע"א 8304/99 צ'רקוב נ' חברת השמירה בע"מ, פ"ד נה(2) 37, 48 (2000)). לפיכך, מדובר בסעד שאין מקום להעניקו כאשר מדובר ביחסי נושה-חייב גרידא (דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך ב 1254 (מהדורה שלישית, 2017) (להלן: פרידמן ושפירא בר-אור)). ניתן אפוא להבין מדוע טענו המערערים כי יש לראות את היחסים בינם לבין המשיב כיחסי נאמנות, להבדיל מיחסי משקיע-יזם.
31. בית משפט קמא קבע כי קיים ספק אם ניתן לראות במשיב כמי שהחזיק בכספים בנאמנות, ולטעמי קביעה זו יש לה תימוכין בנסיבות המקרה דנן. אמנם, ברגיל, עורך דין המקבל לידיו כספי תמורה של רכישת דירה, נתפש כמי שמחזיק בכספים בנאמנות. ברם, המקרה שלפנינו שונה, שכן המשיב פעל מול קבוצות הרוכשים כיזם של הפרויקט, והרוכשים ראו עצמם כמי שהתקשרו בחוזה מולו (אם ישירות מולו ואם מול הישויות השונות שבאמצעותן פעל). אף מדברי המשיב עצמו ניתן להסיק כי הוא לאו דווקא ראה עצמו כנאמן, אלא כיזם של פרויקטים שהוא בבחינת חייב כלפי המשקיעים. כך עולה, למשל, מתגובתו לבקשה למתן צו כינוס בבית משפט קמא, שם אישר, בין היתר, כי הוא חדל פירעון לאחר שעסקאות מקרקעין שניסה ליזום בשנים האחרונות כשלו; כי עקב כך נקלע לחובות של מיליוני שקלים לנושיו; וכי קיבל פניות רבות מנושים הדורשים את הכספים שהשקיעו בפרויקטים (תגובה מיום 3.9.2013). בהקשר זה, לא למותר להזכיר כי המשיב הוא עורך דין במקצועו, וחזקה עליו כי הוא בקיא בנפקויות שבין יחסי נאמן-נהנה ליחסי חייב-נושה. אעיר, כי בדברים אלו יש משום מענה גם לטענת המערערים כי לא היה מקום להחיל לגביהם את סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל, לנוכח תפישתם כי יש לראותם כנהנים ולא כנושים.
32. מכל מקום, בית משפט קמא קבע כי אף אם ניתן היה לראות את המשיב כמי שמחזיק בכספים בנאמנות, אזי לא קמה זכות עקיבה בכספים, משום שלא ניתן לזהות את הכספים שהפקידו חברי הקבוצה. אמנם, יש להעיר כי ערבוב של כספים ממקורות שונים אין בו כשלעצמו כדי לשלול קיומה של זכות עקיבה (ראו דברי הנשיא שמגר בד"נ 16/82 פקיד השומה, תל-אביב נ' לידור, פ"ד לט(2) 757, 774 (1985)). בד בבד, זיהוי מושא העקיבה והפעלת הזכות, במצבים בהם אדם ערבב כספים שהזולת זכאי לעקוב אחריהם עם כספו שלו או עם כספי צד שלישי כלשהו, באופן שאינו מאפשר לזהות את מקור הכספים, ובאותה "קופה משותפת" בוצעו תנועות של כספים, הרי שהדבר עשוי לעורר קשיים של ממש (ראו הדיון אצל שפירא ובר-אור בעמ' 1303 ואילך).